El Código de Justicia Militar, en su artículo 873 ya establece la distinción entre "civil" y "militar"
Art. 873. – A los efectos de la aplicación de la presente ley, serán considerados como militares:
1° Los prisioneros de guerra;
2° Durante el estado de guerra, o el de su peligro inminente, los ciudadanos, empleados y obreros de las reparticiones militares y de aquellas dependencias oficiales o privadas, que el Poder Ejecutivo haya militarizado, para la mayor eficacia de los servicios
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/105438/texact.htm
Esto significa, a grandes rasgos, que solamente los combatientes, logística e inteligencia de la guerrilla; y su contraparte combatientes, logística e inteligencia de las fuerzas armadas y policiales; deben asimilarse a la categoría de "militar". El resto de las personas son civiles no-combatientes, da igual si es la secretaria de Videla o es el cocinero de Firmenich: no son sujetos relevantes para la guerra (aunque si alguno de estos civiles cae como prisionero de guerra, se asimila a ellos. Pero no es, prima facie, sujeto lícito de persecución)
Esto supone, que los guerrilleros y policías/militares están habilitados para "cagarse a tiros" entre ellos, del mismo modo que los soldados ingleses se mataban a tiros con los argentinos en Malvinas y no por eso vamos a decir que son "asesinos", porque la guerra permite matar al adversario combatiente.... excepto que se rinda, eso lo veremos enseguida. Pero lo que no permite, es capturar y matar deliberadamente a civiles no-combatientes (se entiende que las muertes accidentales de civiles están disculpadas, si no fue por negligencia grave)
La guerrilla respetó esta regla mucho más que los militares y policías. Aunque los guerrilleros secuestraron civiles por ejemplo, ni de lejos secuestró y asesinó sistemáticamente a civiles como lo hizo su contraparte
Recordemos que, según la documentación militar que expusimos en todo nuestro blog, la guerrilla contaba con muy pocos combatientes para 1976. Si creemos que todos esos combatientes fueron desaparecidos, aún así la mayoría de los desaparecidos eran "civiles no-combatientes" para el Código de Justicia Militar Argentino
La guerrilla mató 1 civil deliberadamente cada 4 bajas policiales/militares
Los represores en cambio, mataron 6 civiles por cada combatiente, logística e inteligencia de la guerrilla ¿Notan la enorme diferencia ética entre la guerrilla y los militares?? es como si comparamos los delitos cometidos por los partisanos y por los alemanes en la 2da guerra: obviamente los partisanos cometieron delitos, nadie los niega.... pero los nazis cometieron infinitamente más delitos, tantos más que rompe cualquier equivalencia moral o ética
Eso sin contar que los militares y policías hasta torturaron y asesinaron niños deliberadamente
Ahora veamos qué dice el Código sobre el maltrato a los prisioneros de guerra
Art. 519. – Son causas de agravación de los delitos militares, salvo en los casos en que las mismas hubiesen sido tenidas en cuenta por esta ley para configurar o calificar el delito, las siguientes circunstancias:
[...]
8° Cometer el delito en la persona del prisionero de guerra, o en su propiedad, o en las personas o propiedades de su familia o servidumbre
Art. 746. – Incurrirá en la pena de prisión mayor:
1° El que obligase a los prisioneros de guerra a combatir contra sus banderas, los maltratare de obra, los injuriare groseramente o los privare del alimento necesario
Art. 871. – En la aplicación de las penas por robo y hurto, los tribunales militares considerarán especialmente como circunstancias agravantes, las siguientes:
[...]
7° Ejecutarlo en la persona de un herido, o prisionero de guerra, o en la de alguno de los individuos de un buque o aeronave apresados, en convoy, o sometido a la visita
Por su lado, el artículo 514 que los apologistas malinterpretan como una obediencia debida ciega, dice:
Art. 514. – Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, y sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/105438/texact.htm
El Código de Justicia Militar en su art. 878 indica:
Art. 878. – Se entiende por acto del servicio, todo el que se refiere o tiene relación con las funciones específicas que a cada militar corresponden, por el hecho de pertenecer a las fuerzas armadas
No existe en la institución militar el rol de "torturador" o de "maltratador". Entonces, no hay ningún subordinado que pueda cumplir ese servicio; y por consiguiente no puede haber orden de servicio alguno para un servicio inexistente. Con todo esto en mente, el Código de Justicia no exime a un subordinado de ser sancionado por cumplir ordenes delictivas en sí mismas, solo exime por cumplir un servicio que quizás origine un delito
El Código Militar era el único Código jurídico que contemplaba la pena de muerte en el país. Algunos de los artículos que regían en la Argentina para esas fechas:
Art. 870. – Los delitos por violación de la ley penal común o de una ley especial, en los casos sometidos a la jurisdicción militar, serán reprimidos con arreglo a las disposiciones del Código Penal o de la ley especial violada, salvo las modificaciones establecidas en el capítulo siguiente
Cuando un mismo delito estuviere previsto, a la vez, por este código y por el Código Penal, o por las leyes especiales de la Nación, y fuere sancionado con distintas penas, los tribunales militares aplicarán las disposiciones legales que impongan la pena mayor o más grave
Art. 519. – Son causas de agravación de los delitos militares, salvo en los casos en que las mismas hubiesen sido tenidas en cuenta por esta ley para configurar o calificar el delito, las siguientes circunstancias:
[...]
5° Ejecutarlo en grupo de dos o más, en unión o en presencia de subalternos, o tener participación en los delitos de éstos
8° Cometer el delito en la persona del prisionero de guerra, o en su propiedad, o en las personas o propiedades de su familia o servidumbre
Art. 746. – Incurrirá en la pena de prisión mayor:
1° El que obligase a los prisioneros de guerra a combatir contra sus banderas, los maltratare de obra, los injuriare groseramente o los privare del alimento necesario
Art. 871. – En la aplicación de las penas por robo y hurto, los tribunales militares considerarán especialmente como circunstancias agravantes, las siguientes:
[...]
7° Ejecutarlo en la persona de un herido, o prisionero de guerra, o en la de alguno de los individuos de un buque o aeronave apresados, en convoy, o sometido a la visita
Art. 536. – La pena de muerte y la de reclusión, llevarán siempre aparejada la degradación, cuando sean impuestas por violación de la ley penal común; pero en los delitos militares, tan sólo cuando este código expresamente lo determine
Art. 476. – El condenado a pena de muerte será fusilado en presencia de tropa formada, en el lugar y a la hora que designe el Presidente de la Nación o el jefe que ordenó la ejecución. Allí mismo será cumplida previamente la pena de degradación, cuando le hubiere sido impuesta.
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/105438/texact.htm
Allí queda claro que los delitos contra la "ley penal común" (Código Penal civil) cometidos por los militares, llevan una sanción mayor en comparación con su aplicación a civiles. Si Videla y Massera y muchos de sus subordinados fueron condenados en la Justicia civil a prisión perpetua, en el Código de Justicia Militar la pena mayor a la perpetua es la pena de muerte
En una guerra, por supuesto, puede ocurrir que algunos miembros de un bando cometan infracciones a las leyes de guerra. Quizás algún soldado asesina a un civil en un acto de bronca, quizás un oficial maltrata a un prisionero de guerra. Los "excesos" en una guerra ocurren.... pero lo que importa, es que los bandos respeten GENERALIZADAMENTE estas reglas
No podemos reprocharle a Videla si un soldado suyo torturó y violó a un prisionero en forma individual. Ese soldado desde ya puede ser sancionado por un Consejo de Guerra, incluso condenado a la pena de muerte contemplada por el Código Militar. Pero eso no supone reprocharle a Videla por lo que hizo un soldado de modo individual, esporádico
Del mismo modo, tampoco podríamos reprocharle a Firmenich si un guerrillero suyo asesina a un civil en un acto no ordenado por él mismo, o asesina a un militar retenido como prisionero de guerra. Lo importante es que ambos "bandos", que ambos "líderes" tanto Firmenich como Videla se comprometan a ordenarle a sus soldados que respeten las reglas de guerra. Y cuando se enteren de la comisión de delitos, que ordenen su investigación y la sanción al soldado que las ejecutó
Ahora......... la historia dictaminó otra cosa. Lo cierto es que los líderes de las fuerzas armadas y policiales ORDENARON LA COMISIÓN DE CRÍMENES VIOLATORIOS A LAS LEYES DE GUERRA, y de manera SISTEMÁTICA. Ordenes que muchísimos soldados gustosamente cumplieron en franca violación del Código de Justicia Militar Argentino
Del otro lado, los líderes guerrilleros ordenaron algunos crímenes que violan las leyes de guerra y que algunos secuaces cumplieron. Por ejemplo la bomba que ordenó Firmenich contra Walter Klein y sus hijos, es una acción violatoria de guerra
Sin embargo, la mayor cantidad de acciones ejecutadas por la guerrilla, ya sean jefes o subordinados, fueron acciones lícitas en una guerra. Los guerrilleros mataron muchos más policías y militares, que "civiles" en esta guerra. Y no cometieron crímenes contra prisioneros de guerra (no maltrataron, no violaron, no mataron de hambre a sus prisioneros). Por lo cual, la mayoría de los guerrilleros que mataron a estos efectivos del bando enemigo, o los retuvieron como prisioneros, serían absueltos en un tribunal militar
¿O acaso de qué van a acusar a un montonero que mató a un policía? ¿No se supone que es una guerra? Si es una guerra, entonces la guerrilla tiene obligaciones jurídicas pero también tiene derechos jurídicos. Uno de esos derechos es el de abatir a efectivos del bando enemigo (exceptuando que se rindan). Otro de sus derechos es retener a policías y militares en calidad de "prisioneros de guerra"
De los militares y policías, sea jefes o subordinados, no se puede decir lo mismo: cometieron tantos crímenes violatorios de las leyes de guerra, que en un hipotético tribunal militar hubieran sido condenados a la pena de muerte
Contemplemos 11 ejemplos sueltos para que se formen una idea. Imaginemos que nosotros somos un tribunal militar imparcial, que va a juzgar los hechos que están ocurriendo en la guerra de los años 70, y se nos presentan las siguientes 11 personas en calidad de prisioneros de la contienda ¿Qué sentencia les daríamos a cada uno de ellos? Juguemos un poco a rolear de juez:
-Nombre: Reinaldo Briggiler
-Status: Combatiente de la Secretaría Militar de la organización Montoneros
-Acción de guerra: participó en el intento de copamiento de Formosa
-Crímenes de guerra: Ninguno
Sentencia: dado que no cometió delitos de guerra, y participó solamente en actos lícitos de guerra, queda absuelto y debe ser liberado una vez concluida la guerra. Mientras tanto permanecerá como prisionero y será tratado acorde a las convenciones de Ginebra
-Nombre: Diana Teruggi
-Status: civil militante de la Secretaría de Prensa de la organización Montoneros
-Acción de guerra: ninguna (es civil). Se defendió de un intento ilícito de secuestro mediante combate
-Crímenes de guerra: Ninguno
Sentencia: en su carácter de civil, queda absuelta y debe ser liberada inmediatamente o, en su defecto, si la autoridad militar lo estima necesario, permanecerá como prisionera y tratada de conformidad a las convenciones de Ginebra
-Nombre: Héctor Cáceres
-Status: Capitán del Ejército Argentino
-Acción de guerra: participó en el 1er combate del Operativo Independencia, enfrentándose contra el ERP
-Crímenes de guerra: Ninguno
Sentencia: dado que no cometió delitos de guerra, y participó solamente en actos lícitos de guerra, queda absuelto y debe ser liberado una vez concluida la guerra. Mientras tanto permanecerá como prisionero y será tratado acorde a las convenciones de Ginebra
-Nombre: Miguel Etchecolatz
-Status: Director de investigación de la policía de Buenos Aires
-Acción de guerra: se enfrenta a las organizaciones insurgentes en la provincia
-Crímenes de guerra y crímenes civiles: maltrato y asesinato de prisioneros, tormentos agravados contra los mismos, persecución y asesinato de civiles simpatizantes del bando enemigo en modalidad sistemática, robos y hurtos de las posesiones de los prisioneros, sustracción de los hijos de los prisioneros
Sentencia: el señor Etchecolatz ha violado en forma deliberada y gravemente el artículo 519 inciso 5 & 8; artículo 746 inciso 1; artículo 871 inciso 7 del Código de Justicia Militar; además de los artículos correspondientes del Código Penal contemplados en nuestro artículo 870 del C.J.M. para aplicarles la pena más grave. Por todo lo expuesto, y facultados por el artículo 870 de nuestro Código, el señor Etchecolatz será sentenciado a la pena de muerte mediante fusilamiento, según lo previsto en el artículo 476 del citado Código Militar
-Nombre: María Lennie
-Status: civil; militante de una célula gremial de Montoneros (J.T.P. "Juventud Trabajadora Peronista")
-Acción de guerra: ninguna (es civil)
-Crímenes de guerra: Ninguno
Sentencia: en su carácter de civil, queda absuelta y debe ser liberada inmediatamente o, en su defecto, si la autoridad militar lo estima necesario, permanecerá como prisionera y tratada de conformidad a las convenciones de Ginebra
-Nombre: Bruno Genta
-Status: civil profesor de filosofía católica integrista. Hace propaganda favorable al bando militar / policial, y propaganda en contra de la insurgencia y el gobierno de Isabel Perón
Acción de guerra: ninguna (es civil)
-Crímenes de guerra: Ninguno
Sentencia: en su carácter de civil, queda absuelto y debe ser liberado inmediatamente o, en su defecto, si la autoridad militar lo estima necesario, permanecerá como prisionero y tratado de conformidad a las convenciones de Ginebra
-Nombre: José Salgado
-Status: Combatiente de la Secretaría Militar de la organización Montoneros
-Acción de guerra: colocación de artefacto explosivo en la planta baja de Coordinación Federal, ocasionando la muerte de 22 policías y 1 civil
-Crímenes de guerra: Ninguno
Sentencia: dado que no cometió delitos de guerra, y participó solamente en actos lícitos de guerra; que la muerte del civil fue daño colateral de un accionar lícito del conflicto y no un crimen deliberado del agente; por todo ello queda absuelto y debe ser liberado una vez concluida la guerra. Mientras tanto permanecerá como prisionero y será tratado acorde a las convenciones de Ginebra
-Nombre: Dardo Tosetto
-Status: soldado del ERP
-Acción de guerra: mantuvo cautivo al coronel Argentino Larrabure, perteneciente al Ejército argentino
-Crímenes de guerra: ninguno
-Crímenes civiles: mantuvo cautivo al civil empresario René Vicari durante un breve tiempo
Sentencia: dado que el coronel Larrabure es un militar y, por tanto, pasible de constituirse prisionero de guerra por el bando enemigo;
dado que el soldado del ERP Dardo Tosetto lo mantuvo cautivo en condiciones poco agraciadas pero la mejor a la que podía acceder económicamente la organización insurgente, sin evidencia de maltrato u otro tormento que infrinjan el artículo 519 inciso 8; artículo 746 inciso 1 & artículo 871 inciso 7 del Código de Justicia Militar; dado que la evidencia disponible (testimonio de René Vicari, diario íntimo de Larrabure) permiten arribar la conclusión que Larrabure no fue privado de control médico, ni del alimento necesario que infrinja el artículo 746 inciso 1 del Código de Justicia Militar;
por todo ello se absuelve al señor Tosetto del caso Larraburre
En cuanto al secuestro del civil René Vicari, el señor Tosetto, prima facie, puede ampararse por el artículo 514 del Código de Justicia Militar, si pudiera demostrar que la mantención en cautiverio de Vicari obedeció a una legítima creencia que estaba ejecutando una orden lícita de su organización. El testimonio de René Vicari evidencia que no fue sometido a otro tipo de ultrajes que infrinjan los restantes artículos del Código Militar sobre el trato a prisioneros, dando verosimilitud a la creencia del señor Tosetto sobre su licitud
De no poder demostrarse la eximente del artículo 514, esta causa deberá remitirse al tribunal civil para una correcta evaluación y sanción del caso como secuestro
De ser demostrada, será liberado una vez concluida la guerra. Mientras tanto permanecerá prisionero el señor Tosetto de conformidad con la convención de Ginebra
-Nombre: Patricia Roisinblit
-Status: abandonó su actividad como miembro de la Secretaría Militar de Montoneros, en el apartado de Sanidad (Logística)
-Acción de guerra: manejó un dispensario
-Crímenes de guerra: Ninguno
Sentencia: dado que no cometió delitos de guerra, y participó solamente en actos lícitos de guerra, y que incluso se encuentra desvinculada de la organización; debe ser liberada inmediatamente o, en su defecto, si la autoridad militar lo estima necesario, permanecerá como prisionera y tratada de conformidad a las convenciones de Ginebra
-Nombre: Ernesto Barreiro
-Status: Jefe de inteligencia del Destacamento 141 de Córdoba
-Acción de guerra: se enfrenta a las organizaciones insurgentes en la provincia
-Crímenes de guerra y crímenes civiles: maltrato y asesinato de prisioneros, tormentos agravados contra los mismos, persecución y asesinato de civiles simpatizantes del bando enemigo en modalidad sistemática, robos y hurtos de las posesiones de los prisioneros
Sentencia: el señor Barreiro ha violado en forma deliberada y gravemente el artículo 519 inciso 5 & 8; artículo 746 inciso 1; artículo 871 inciso 7 del Código de Justicia Militar; además de los artículos correspondientes del Código Penal contemplados en nuestro artículo 870 del C.J.M. para aplicarles la pena más grave. Por todo lo expuesto, y facultados por el artículo 870 de nuestro Código, el señor Barreiro será sentenciado a la pena de muerte mediante fusilamiento, según lo previsto en el artículo 476 del citado Código Militar
-Nombre: Julio Simón
-Status: integrante subordinado de la Policía Federal
-Acción de guerra: se enfrenta a las organizaciones insurgentes en la provincia
-Crímenes de guerra y crímenes civiles: maltrato y asesinato de prisioneros, tormentos agravados contra los mismos, persecución y asesinato de civiles simpatizantes del bando enemigo en modalidad sistemática, robos y hurtos de las posesiones de los prisioneros
Sentencia: el señor Simón ha violado en forma deliberada y gravemente el artículo 519 inciso 5 & 8; artículo 746 inciso 1; artículo 871 inciso 7 del Código de Justicia Militar; además de los artículos correspondientes del Código Penal contemplados en nuestro artículo 870 del C.J.M. para aplicarles la pena más grave.
El imputado, aún en su calidad de subordinado, no puede ampararse en el artículo 514 para exculparse, en tanto sus delitos no suponen un accionar ambiguo esperable dentro de una orden de servicio; sino la comisión concreta de ordenes ostensiblemente delictivas. El imputado tampoco ejerció la obligación contenida en el artículo 187
Por todo lo expuesto, y facultados por el artículo 870 de nuestro Código, el señor Simón será sentenciado a la pena de muerte mediante fusilamiento, según lo previsto en el artículo 476 del citado Código Militar
Estos son solo 11 ejemplos, y hemos puesto el caso de Héctor Cáceres para que no parezca que todos los militares que combatieron a la guerrilla son criminales. Pero si amplificamos estos 11 ejemplos a todos los guerrilleros, civiles, militares, policías que estuvieron comprometidos en la "guerra de los 70", nos encontraremos conque la mayoría de los guerrilleros serían absueltos (ni hablar de los civiles), y los militares y policías condenados a muerte
Ahora supongamos que juzgamos bajo un tribunal militar imparcial a Estela Oesterheld por el delito que le enrostra Victoria Villarruel:
-Nombre: Estela Oesterheld
-Status: Combatiente de la Secretaría Militar de la organización Montoneros
-Acción de guerra: mató a un policia deliberadamente, y a un niño accidentalmente en su acción contra el efectivo policial
-Crímenes de guerra: Ninguno
Sentencia: dado que no cometió delitos de guerra, y participó solamente en actos lícitos de guerra; que la muerte del niño civil fue daño colateral de un accionar lícito del conflicto y no un crimen deliberado del agente; por todo ello queda absuelta y debe ser liberada una vez concluida la guerra. Mientras tanto permanecerá como prisionera y será tratada acorde a las convenciones de Ginebra
Si la "guerra" finalizó en 1979 (según la cronología que manejan los militares), entonces Estela Oesterheld hubiera tenido que permanecer como prisionera 2 años, desde 1977 a 1979. Después liberada
Es curioso que el padre de la criatura fallecida, Isaac Barrios, como vicepresidente del CELTYV en su momento, adhirió a la tesis de la guerra. Cuando la tesis de la guerra favorece a Oesterheld, no la perjudica. Obviamente Isaac Barrios es un pobre tipo inocente y con una vida luctuosa (le asesinaron a su hijo), que se dejó lavar la cabeza por Victoria Villarruel, al cual le importa un choto el niño y solo usa al padre para su propio beneficio. Nada tenemos para reprocharle al padre, de hecho Victoria Villarruel fue la única que se preocupó por su caso.... repetimos: a ella le importa nada el chico de 3 años, pero no podemos negar que, aún bajo su egoísmo, es la que se encargó de difundir su caso para mayor conocimiento mediático
Si somos justos y ecuánimes, el asesinato a la combatiente Oesterheld (fue muerta a tiros mientras intentaba escapar en la calle), bajo la tesis de la guerra, sería un acto lícito por parte del Ejército argentino (sin perjuicio que los que mataron a Estela puedan ser juzgados por otros crímenes de guerra como torturas, matanzas de personas rendidas o civiles, etc.). Pero no se entendería por qué Isaac Barrios acepta la tesis de la guerra, ya que perjudica el status jurídico sobre su hijo, al ser ubicado como "daño colateral" de un conflicto bélico y, por tanto, no punible
Si estoy equivocado, que me digan qué artículos del Código de Justicia Militar violó esta chica en la acción que cometió
-La teoría de la paz. Artículo 36 de la Constitución de 1994 y anacronismo del delito
Aquí el panorama se modifica completamente para Estela Oesterheld. Bajo el Código Penal que rige en tiempos de paz (no de guerra), a ella la hubieran sentenciado a una pena seguramente de 15 años mínimo y perpetua máximo. Aunque la muerte del niño se la califique como "homicidio culposo", lo fue en concurso real con homicidio doloso del policía. Hubiera recibido una pena similar a los que mataron al Capitán Viola y su hija (prisión perpetua)
Pero hay una vuelta de tuerca en el asunto: la Constitución reformada de 1994 estableció el siguiente artículo:
Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo
Allí la CN consagra el derecho ciudadano a resistir un gobierno de facto. Este artículo es incluso más laxo que el 21 (que lo circunscribía a las normas dictadas por un Congreso). Pero no significa que este artículo habilite cualquier crimen. Eso no va a justificar el asesinato del verdulero de la esquina por ejemplo. Al igual que lo sucedido con el art 21, se puede malinterpretar como un comodín para cometer cualquier fechoría (Firmenich malinterpretó el art 21 y lo usó como un "derecho" para defenderse del juicio que le hicieron sobre el asesinato de Soldati. Los atacantes de La Tablada también se valieron de una interpretación antojadiza del art 21 cuando nunca pudieron demostrar que era inminente un golpe de Estado contra Alfonsín, y el objetivo directo de ese ataque tampoco era hostigar o detener ese golpe)
El artículo 36 debe ser interpretado restrictivamente para aquellos delitos vinculados estrictamente con la misión de resistir u hostigar al gobierno de facto. En ese sentido, es evidente que esto no va cubrir las acciones cometidas por la guerrilla en el lapso 1973-1976 (independientemente de la frágil calidad democrática de ese tramo), pero SI va a cubrir muchos de los asesinatos contra policías y militares entre 1969-1973 (que ya están amnistiados) y los de 1976-1979 (siempre que la motivación sea indudablemente resistir contra el gobierno). Obviamente esto también cubre los muertos civiles culposos en este marco específico
Pongamos de ejemplo a Estela Oesterheld. Ya sabemos que murió en 1977. Pero vamos a imaginar que logró sobrevivir a la dictadura y nunca fue juzgada hasta ahora. Victoria Villarruel podrá decir "miren, esa chica mató al policía y al niño. Hay que juzgar a esta asesina". Vamos a imaginar que Oesterheld es imputada penalmente
Si yo fuera abogado de Estela, tendría que decir: "a esta chica la acusan de matar a un policía deliberadamente, que era un efectivo de un organo dependiente jerárquicamente de las fuerzas armadas en la directiva 404/75. No está acusada de asesinar a un empresario, no está acusado de asesinar a un civil inocente deliberada e individualizadamente, no está acusada de otra cosa que no sea un acto con el claro objetivo de hostigar al gobierno militar, a través de uno de sus organos de represión que era la policía. Debe ampararse en el artículo 36 de la nueva Constitución de 1994"
El Derecho Penal admite la retroactividad benigna, por lo que puede aplicarse el art 36 aún cuando no existía la norma en la fecha de comisión del delito
Con esta argumentación, muchos delitos de la guerrilla quedarían borrados de sanción penal. Ni siquiera serían calificados como delitos en la Constitución
Con esto queremos señalar el anacronismo del caso: hoy en día, los delitos vinculados únicamente a la resistencia contra los organos represivos de un gobierno de facto, ya no son considerados como un delito por la Constitución. A partir de 1994 en adelante, estos delitos dejaron de ser tales
De nuevo aclaramos: el artículo 36 no me da el pie para asesinar al que se me cante bajo la excusa de "resistir a la dictadura". Con el artículo 36 no voy a poder justificar el asesinato de Rucci por ejemplo
Pero el crímen específico que le adjudican a Estela Oesterheld, ya no es un crimen para la Constitución Nacional. Hasta el año 1993, si vos decías "Estela Oesterheld es una asesina", ponele que estabas en lo correcto. A partir de la sanción de la Constitución de 1994, Estela Oesterheld ya no puede ser considerada como una "asesina" por un delito que ya está "avalado" por la Constitución reformada
Por eso, que en pleno año 2025 todavía califiquen a Estela como una asesina por este delito específico, es una muestra de grueso anacronismo. Es como si quisieran acusar a alguien de brujería, cuando hace siglos que ese delito fue erradicado de los Códigos Penales del mundo
Otros crímenes de la guerrilla como la muerte de Rucci, a pesar de su prescripción, no son delitos anacrónicos. Todavía tiene sentido calificar de "asesino" a quien haya matado a Rucci. Pero no es el caso de Estela Oesterheld
Por supuesto, siempre y cuando el móvil de ese crímen haya sido la resistencia a la dictadura. Si por ejemplo Estela asesinó al policía porque tenía un amorío con el tipo o porque le debía plata (me lo invento), entonces el móvil no era resistir a la dictadura y no puede ampararse en el artículo 36 de la actual Constitución
Igual no quiero terminar el posteo concluyendo que las cosas son tan fáciles como parece. Lo cierto es que los constituyentes que reformaron la Constitución de 1994, no dieron precisiones sobre cómo debería utilizarse exactamente el "derecho de resistencia" invocado; por lo que toda interpretación de ese derecho es, hasta el momento, una interpretación jurisprudencial en vez de legislativa. Es el juez quien deberá limitar el alcance del derecho, ante la carencia de una ley que ofrezca un contorno más definido. Y creemos nosotros, que el juez debe interpretar siempre restrictivamente este derecho, para evitar la paradoja que cualquier persona mate a quien le venga en gana, bajo la invocación genérica de un derecho de resistencia
Pero precisamente como es el juez, y no la ley, el que limita este derecho, puede ocurrir que, dependiendo del humor de cada tribunal, este derecho se amplíe o se restrinja tantísimo hasta volverlo inútil en su aplicación. Esto solo lo podemos saber si existiese un nuevo golpe de Estado en el futuro. Solo ahí sabremos cómo este derecho va a ser utilizado y justificado constitucionalmente. Pero para el caso Oesterheld, creemos nosotros que la aplicación de este derecho es restrictiva y no libra a la guerrilla de la responsabilidad por otros delitos ajenos a la resistencia al régimen de facto (por ej. el asesinato de Oberdan Sallustro a manos del ERP no obedeció en absoluto a una resistencia directa a la dictadura)
Ahora, imaginemos que un juez analiza el caso que da título a este posteo, y concluye: "la señorita Estela Oesterheld no puede acogerse al artículo 36 de la CN reformada, porque el asesinato del policía no solucionó nada. El gobierno militar se mantuvo incólume, y siguió normalmente su curso. La represión no se detuvo, ni siquiera el plan económico del gobierno sufrió menoscabo alguno con la acción de la imputada". Sería un argumento sensato a nivel judicial, pero aquí el magistrado estaría restringiendo el derecho de resistencia hasta un extremo de absoluta inaplicabilidad. De hecho, si Estela Oesterheld hubiera asesinado a Videla ¿Habría cambiado algo? Tampoco, porque el sucesor de Videla no iba a modificar el status quo del régimen; se iba a continuar con el mismo programa
La Constitución Nacional en su artículo 36 no hace previsión, y no podría prever, sobre la utilidad inmediata del acto de resistencia. Si únicamente los actos que solucionan en forma directa el problema son los avalados por el artículo 36, entonces el derecho de resistencia se volvería ilusorio, en tanto ningún ciudadano podría ejercerlo nunca, porque ningún ciudadano tiene el poder suficiente para cometer un acto tan radical que destruya un régimen de facto. El ciudadano, con su escasa capacidad económica y combativa, solo puede cometer actos de resistencia pequeños. Uniéndose con otros ciudadanos, puede aumentar su capacidad para muchas acciones pequeñas o algunas más espectaculares; y aún así difícilmente tengan la relevancia militar suficiente para derrocar un gobierno
Solamente con un escenario poco probable de absoluta unión de todo un pueblo para resistir al tirano, se podría derrocarlo en un único acto ciudadano radical. Pero ese escenario se cumplió en muy pocas dictaduras del mundo (en Corea del Norte los ciudadanos no se unen todos juntos para derrocar al tirano. En Venezuela no se unen todos los ciudadanos juntos para derrocar el gobierno, etc.). E incluso estos escenarios de total unión del pueblo para derrocar al tirano, requieren una previa concientización de muchos elementos individuales, que se logra con actos armados o no-armados
Por tanto, el derecho de resistencia que la Constitución Nacional de 1994 le ofrece como remedio al ciudadano individual, solo puede ser entendido como un "derecho de hostigamiento armado" al régimen de facto, sin evaluar sobre la utilidad a corto plazo de esos actos de hostigamiento (o si finalmente consigue el resultado a largo plazo). Si no se lo entiendera de ese modo, entonces ese derecho devendría ineficaz, lo cual va en contra de la lógica constitucional, donde se supone que el constituyente crea un derecho para que se pueda usar (con las limitaciones correspondientes, por supuesto). De nada sirve que nos ofrezcan un derecho de resistencia a gobiernos de facto, si luego es tan absurdamente restrictivo que nunca se lo podría ejercitar en un escenario práctico
La dictadura de 1966-1973, donde el gobierno de Lanusse terminó llamando a elecciones, es un ejemplo de que los actos individuales de la guerrilla no tienen casi ningún valor estrictamente militar, pero estos actos en conjunto, aunque sigan careciendo de valor militar, pueden influir en el ánimo de un gobernante. En el caso de Lanusse, influyó para bien. En otros casos quizás influyeron para mal
Entendemos entonces, que un juez debe analizar los casos como el de Oesterheld sin evaluar la utilidad inmediata de la acción. Solo evaluando si el móvil se atiene a ese "derecho de hostigamiento armado" al régimen de facto, o lo desvirtúa
Si se quiere, para intentar sopesar los hechos con la mayor objetividad posible, podríamos "dividir" el caso en dos partes: el policía asesinado, cuya responsabildad estaría absorbida por el art 36; y el niño muerto, al que resulta más difícil subsumir la responsabilidad en el precepto constitucional. Aunque fue un homicidio culposo, no se puede negar que se trató de una culpa "grave", no leve. Fue un tiroteo en la calle, donde el agresor no tomó las correspondientes diligencias para evitar afectar lo menos posible a los civiles no-combatientes que merodeaban por el lugar. No se trató de la simple culpa leve o levísima que tiene un cirujano, donde le tembló un poquito la mano y ocasionó la muerte del paciente. Se trató de una imprudencia en toda regla, en el que el sujeto agresor se tenía que haber representado mentalmente el peligro de su accionar para los peatones, y sin embargo continuó con su proceder en vez de asesinar al policía en otro lugar menos comprometido para los civiles
Por consecuencia, y si asumimos que fue Estela quien lo mató, no es impensable que pueda resultar absuelta de la muerte del policía pero deba pagar por la muerte del niño, que en un homicidio culposo tiene una pena de 2 a 6 años de prisión
En esto se diferencia del caso José Salgado, aquel militante de Montoneros que colocó una bomba en el centro clandestino de Coordinación Federal y mató a 22 policías y 1 civil. En aquel fatídico atentado, Salgado no tenía ninguna forma de avisar al civil que se fuera del lugar (sin delatar sus intenciones). En el caso Oesterheld, la chica bien podía haber esperado que las calles estuviesen menos transitadas. Asi que no se trató de una culpa leve, sino de una culpa grave. Mientras la culpa leve tiene más chances de quedar disculpada o subsumida por el art 36, la culpa grave no la exime
Tal vez alguno pretenda contra-argumentar que el art 36 no supone un derecho a realizar actos armados o delitos. Solo refiere a un "derecho de resistencia pacífico". Pero esto no tiene sentido, porque la resistencia pacífica está contemplada para cualquier gobierno, ya sea democrático o anti-democrático. A través de derechos como la libertad de prensa, la libertad de circulación, la libertad de asociación, entre otros, el ciudadano puede ejercer oposición a cualquier gobierno. Por lo que se volvería redundante el art 36 si solo fuese resistencia pacífica. Es obvio que el art 36 refiere a actos armados o, como mínimo, a la comisión de delitos (pero no habilita a que hagamos cualquier cosa)
Que ese hostigamiento no necesariamente debe culminar con la muerte de una persona, eso es perfectamente debatible. Es mucho mejor hostigar sin matar a nadie, es mejor resistir a un gobierno de facto sin nunca matar a nadie (y mucho menos alguien que no se lo merece, como el caso de este policía y el niño muerto accidentalmente)
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Un tópico adyacente a la cuestión, es la discusión sobre el por qué la familia Oesterheld ingresó a Montoneros. Por qué eligieron el "camino de la violencia":
Tweet de Arturo Larrabure, a la fecha (mayo 2025) asesor de Derechos Humanos del Ministerio de Defensa de la Nación del gobierno de Javier Milei:
Esto es un poco offtopic, pero vamos a sintetizar el tema para relacionarlo con el art 36:
-Por empezar, el brazo político (no armado) de Montoneros era semi-legal hasta el 24 de marzo de 1976
Si bien en septiembre de 1974 se promulgó la ley 20.840 que castigaba con pena de cárcel las actividades políticas y armadas consideradas como "subversivas", esta ley en lo formal solamente podía castigar a las organizaciones estrictamente marxistas, como el PRT-ERP. Pero Montoneros se reivindicaba a sí misma como peronista (de izquierda), lo cual generaba una contradicción o laguna legal, porque el gobierno de Isabel TAMBIÉN se reivindicaba como peronista (de derecha). No tenía mucho sentido castigar a Montoneros por actividades políticas que se suponía tenían caríz peronista. Incluso el delito de "asociación ilícita" era difícil de sostenerlo con esta contradicción. Solo podían castigar a un montonero por su componente armado, por ejemplo si le encontraban a alguno un arma, o si el detenido participó en un hecho armado, etc.
La parte política se "solucionaba" ilegalmente con la represión de la Triple A y la CNU. Pero en septiembre de 1975, el gobierno decretó la prohibición de todo Montoneros, sea la parte política y la parte armada. Pero este decreto no cambiaba nada a nivel formal, porque la prohibición carecía de contenido penal (el presidente no puede decretar sanciones penales de todos modos). Asi que, en términos legales, la parte política de Montoneros nunca fue estrictamente sancionada penalmente, hasta que el 24 de marzo de 1976 ya el gobierno militar se encargó de barrer sistemáticamente con todo
Los que se unían al brazo político (no armado) de Montoneros y PRT-ERP, sabían perfectamente los riesgos que corrían. Aunque legalmente la parte política de Montoneros no se pudiera sancionar, ellos sabían que la Triple A, la policía, la CNU o los militares los iban a buscar para matarlos (o para torturarlos); o que incluso el gobierno los iba a arrestar indefinidamente con el comodín del Estado de Sitio. Ellos eligieron correr ese riesgo. Ellos preferían tirar un volante a escondidas y correr el riesgo que los capturen. Ellos preferían ir a las villas a alfabetizar o repartir comida a los más carenciados, y arriesgarse al secuestro. Prefirieron armar comisiones estudiantiles en secreto para mejorar las condiciones de sus estudiantes o profesores. Eligieron su destino con coraje, querían revolucionar el país. No voy a decir que son héroes ni nada, cada uno evaluará si sus actividades políticas valieron la pena o no: quizás no valía la pena que te torturen y te maten por repartir ropa en una villa. O quizás si
Ahora ¿Por qué alguien decidía unirse al brazo armado de Montoneros? ¿Qué impulsaba a Estela Oesterheld a sumarse a un pelotón de combate por ejemplo?
-El caso de Estela Oesterheld tal vez no sea muy representativo de la Secretaría Militar de Montoneros, porque ella se unió muy tarde a un pelotón armado (año 1977). No se unió en 1975, sino en los últimos estertores de la lucha armada, cuando la dictadura ya había aniquilado casi toda resistencia armada (la guerrilla en el año 1977 mató a menos de 70 personas, en contraste con las 210 personas de 1976 y las 190 personas de 1975). Las motivaciones para integrar un pelotón en 1977 son muy distintas a hacerlo en 1975. Y a su vez los que se unían en 1975 tenían distintos motivos a los que se unieron en 1972 o 1973
-Montoneros hasta septiembre de 1974 era una organización legal a la vista de la sociedad, antes que Firmenich auto-proscribiera el grupo (una medida que carece de efectos jurídicos porque nadie se puede auto-proscribir, pero a la vista de la sociedad y los medios de comunicación suponía que Montoneros entraba en la ilegalidad). Y esta organización "legal" ya venía siendo golpeada con muertos y bombas por los comandos para-policiales antes de septiembre del 74, y después de esa fecha también
Montoneros no reactivó la lucha armada en septiembre del 74 como una ofensiva, sino como un pasaje a la defensiva. Los militantes antes legales veían cómo el gobierno de Isabel (e incluso el de Juan Domingo Perón) no los protegía frente a la represión cada vez más en alza de la policía y los comandos derechistas
Los que cuestionan a los militantes montoneros sobre el por qué apostaron a la lucha armada, a menudo no cuestionan por qué había militantes de derecha que se integraban a comandos para-policiales o sindicales, para golpear a los grupos de izquierda, incluso antes del asesinato de Rucci por parte de Montoneros
Eso sí: esto no justifica que el brazo armado Montoneros haya secuestrado o matado algunas personas inocentes, como el estadounidense John Patrick Egan. Estos asesinatos no se deducen de la lógica defensiva que atravesaba la organización. No podemos, sin embargo, echarle la culpa a los Oesterheld de esta clase de asesinatos que ellos no cometieron, independientemente de si simpatizaron o no con esos hechos (no sabemos si Héctor Oesterheld se alegró de la muerte de Egan, si se apenó, o si desconocía siquiera el suceso). El Derecho Penal no castiga a nadie por simpatizar con un suceso. Y en una guerra (suponiendo que aceptamos esa teoría), no se le puede echar la culpa a un soldado de los crímenes de guerra que comete otro de sus compañeros
(aquí excluímos del análisis los delitos con móviles al estilo "Robin Hood" que responden a otras motivaciones. Véase el correspondiente posteo:
)
Pero la mayor cantidad de muertos que ocasionó la guerrilla en esos años 75-79 fueron policías y militares, evidenciando el tono eminentemente defensivo de la guerrilla (o "contra-ofensivo")
-En el caso de los militantes del brazo armado ERP, que decidieron atacar ya desde inicios de la democracia de 1973 (ej. el intento de copamiento de Sanidad), es menos razonable su postura. Ellos atacaron en una democracia naciente, no tuvieron siquiera la paciencia de Montoneros que esperaron a los acontecimientos de Ezeiza para vengarse anónimamente con la muerte de Rucci
Aún así, si tuvieramos que comprender su actitud, no debemos olvidar que las fuerzas armadas dieron 5 golpes de Estado anteriores a marzo de 1976. Esos 5 golpes fueron dados cuando Montoneros y ERP no existían ¿Qué excusas tuvieron los militares en ese entonces para dar golpes?
Es decir, nadie en 1973 garantizaba que la democracia iba a durar. Seguramente los militares no iban a dar un golpe contra Juan Domingo Perón porque eso lo hubiera convertido en un mártir. Pero una vez que Perón falleciera, nadie ponía las manos en el fuego que esa democracia durara. El ERP lo sabía, y actuó en consecuencia, intentando abastecerse de armas, dinero y hostigando al Ejército
Los que cuestionan a los militantes del ERP por "atentar contra la democracia", hacen bien en cuestionarlo. Pero nunca cuestionan que los militares hayan dado 5 golpes de Estado anteriores, y que el ERP sabía que era cuestión de tiempo que la democracia de 1973 cayera, sin que la guerrilla tuviese necesariamente la culpa. Si no era en 1976, era en 1977 o en 1978. Si no era por la guerrilla, la excusa iba a ser otra cosa
Es cierto que en junio-julio de 1975, con la movilización masiva en protesta por el Rodrigazo, Montoneros pidió un llamado a elecciones y el ERP pidió una "asamblea constituyente". Pero se trataba de exigencias meramente ilusorias. Era mucho más probable que ocurriera un golpe de Estado, antes que un llamado a elecciones. La guerrilla se "alegró" en cierta forma, por el golpe. Calcularon que las cosas se volverían más claras, que la lucha entre guerrilla y dictadura se haría más nítida para la comprensión popular. Calcularon mal evidentemente, porque la propaganda militar fue mucho más permeable que la propaganda guerrillera: la gente recibía mucho más la propaganda del "delincuente subversivo" que la de guerrilleros y civiles montoneros respetuosos de las convenciones bélicas
Es más razonable criticar a los atacantes de La Tablada por "atentar contra la democracia" (aún con las sublevaciones carapintadas). Después del desastre de Malvinas, donde las fuerzas armadas sufrieron un gigantesco desprestigio social, y sumado a la revelación de las desapariciones; la tensión por un nuevo golpe de Estado en el futuro se minimizó. Incluso los carapintadas de 1987 nunca tuvieron intenciones realistas de dar un golpe de Estado (aunque claramente no querían subordinarse a Alfonsín). En ese contexto, los atacantes de La Tablada carecen de las mismas excusas creíbles que las que Montoneros o ERP tenían en los años 70. El ataque de La Tablada parecía anacrónico, totalmente fuera del tiempo
¿Todo esto absuelve a Montoneros y ERP de los ataques realizados en el periodo 1973-1976? A nivel constitucional, no. El artículo 36, desde una interpretación teleológica, solo prevee un escenario de régimen de facto, para recién ahí autorizar un derecho a la resistencia. Pero nada dice sobre resistir a una democracia con comandos para-policiales o campos de concentración (tampoco avala los delitos estilo "Robin Hood"). Eso solo se puede resolver con una amnistía o indulto, pero no con ningún artículo constitucional hasta el momento
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