Los juicios a los militares ¿Son inconstitucionales?



¿Es cierto que se viola la irretroactividad penal en los actuales juicios de lesa humanidad como asegura el apologista Nicolás Márquez o la mentirosa de Victoria Villarruel? ¿Qué críticas suscitó el juicio de 1985 en materia legal para los defensores de los militares? ¿Los acusados debían ser juzgados por un Tribunal Militar en vez de civil? ¿Qué dice el Código de Justicia Militar sobre la obediencia debida (artículo 514)?  ¿Cuáles son los clichés del apologismo en su armazón teórico-jurídico sobre el juzgamiento a los militares? ¿Sabían ustedes que el indulto a los militares SI es válido y debería ser respetado, al igual que el "2 por 1"? Veamos paso a paso:


-El Juicio de 1985

 Sin perjuicio de ser un hito histórico y sin mencionar lo apropiado de varias de sus condenas, el juicio a las juntas militares de 1985 ha quedado algo "desfasado" en los argumentos que se manejaron. Es que, en los hechos, esos argumentos podrían ser incluso utilizados por los apologistas del proceso militar. Para decirlo con mayor contundencia, varios de los argumentos de ese juicio podrían ser aprovechados por gente como Nicolás Márquez para escupir sus mentiras..... sin embargo, resulta que Nicolás Márquez está bastante resentido que ese tribunal pusiera en la cárcel a sus amados militares; entonces tiene que zaherirlo. Tiene que descalificarlo con diferentes tonterías. En síntesis, el apologista extremo de Nicolás Márquez acusa al tribunal de 1985 de:

 -Quitar a los enjuiciados de sus jueces naturales (los jueces militares) para mandarlos al tribunal civil, derivando en una suerte de "comisión especial" de juzgamiento (prohibida por el artículo 18 de la Constitución nacional)

-Desconocer la amnistía de 1983 como "ley más benigna"
-El decreto 158/83 prejuzga a los militares. O sea que Alfonsín habría incurrido en facultades judiciales vedadas por su cargo, de acuerdo a la acusación de Nicolás Márquez

 -Juzgar con leyes de tiempo de paz, en vez de leyes de guerra. Cuando se supone que, según Márquez, los mismos jueces dijeron que hubo una guerra

 -Alfonsín ordenó mediante decreto enjuiciar a las juntas militares. Una vez más el presidente Alfonsín incurre en facultades judiciales inadmisible para el apologista. Un presidente no puede ordenar nunca que se someta a juicio a nadie

 -Los testimonios de la parte acusadora están ideológicamente viciados, cuando no mienten directamente
En el siguiente enlace, tenemos un extenso artículo escrito por Nicolás Márquez dedicado a arremeter contra la CONADEP y contra el juicio a las juntas y exponer estos argumentos que sintetizamos:

https://web.archive.org/web/20160315172937/http://www.offnews.info/verArticulo.php?contenidoID=50040 

Ahora nos tocará hablar sobre sus críticas al juicio, dejemos lo otro para la siguiente oportunidad
En verdad, el señor Márquez se dedica a repetir los párrafos de los libros de otros represores, como el caso del libro del año 1986 "Guerra Revolucionaria" del represor Ramón Genaro Díaz Bessone. En aquella oportunidad, Bessone había escrito tales argumentaciones sobre la "inconstitucionalidad" del reciente juicio. No son críticas novedosas, al punto que Etchecolatz en su libro del año 1997 "La Otra Campana del Nunca Más" los vuelve a reciclar. Y el apologista Nicolás Márquez por tercera vez los rememora para su libro "La Otra Parte de la Verdad" y el artículo citado

 Por supuesto, las críticas se reciclan pero lo que no repiten con tanto entusiasmo, es que esos argumentos ya han sido refutados por el tribunal que enjuició a las juntas. Porque sucede que los planteos fueron inicialmente formulados por la defensa de los imputados. Nada podemos acusar al defensor que se limita a hacer su trabajo como mejor puede, y en ese sentido los planteos son legítimos de realizarlos. Pero el tribunal los refutó. Véase el siguiente enlace donde se plantean las nulidades del juicio, y su contestación:

 http://www.derechos.org/nizkor/arg/causa13/consid1.html 
Profundicemos: 

 -Alfonsín era el comandante supremo de las fuerzas armadas por ser el presidente de la nación, y el Código Militar exige que el presidente ordene el enjuiciamiento. Por ejemplo, el artículo 179 del Código de Justicia Militar dispone:

En las causas de los oficiales generales y funcionarios letrados de la administración de justicia, la orden de proceder a la instrucción de sumario será dictada siempre por el presidente de la Nación


Por consiguiente la crítica de Nicolás Márquez de "el presidente Alfonsín ordenó mediante decreto el juicio" es inconducente. El mismo Código Militar indica que debe ser el presidente quien ordene la instrucción

Tampoco Alfonsín prejuzga nada ni condena "de antemano" porque para mandar a enjuiciar a alguien (según dicta el Código Militar) se supone que esa persona incurre en delito, de lo contrario sería paradojal mandar a enjuiciar a alguien si no se sospecha de algo.... pero eso nada tiene que ver con la labor Judicial que determinará finalmente la inocencia o culpabilidad de la persona. En definitiva, Alfonsín poco o nada puede hacer para girar la balanza de la Justicia con su "prejuzgamiento"


El apologista, por supuesto, no critica que Alfonsín haya emitido el decreto 157 que ordenaba la persecución judicial de las cúpulas guerrilleras. A diferencia del otro decreto 158, que se apoya en el artículo 179 del Código de Justicia Militar, el decreto 157 no se apoya en ningún sustento jurídico, porque a la guerrilla le es extraño el Código de Justicia Militar en tiempos de paz (la guerrilla no es un organo de las Fuerzas Armadas del Estado), por lo que Alfonsín no tenía injerencia alguna para ordenar enjuiciar a ningún líder guerrillero (era la Justicia ordinaria quien debía expedir las correspondientes ordenes de extradición, persecución judicial, etc.). Pero qué curioso que Nicolás Márquez se quede calladito ahí


-De la amnistía, nos encargaremos en el capítulo segundo de este posteo
-El tribunal no dictaminó que se tratara de una guerra, por mucho que Nicolás Márquez insista y mienta al respecto. Luego volveremos sobre este punto, ya que el apologista se aprovecha de una frase ambigua de la sentencia para afirmar falsamente que "el tribunal dijo que hubo una guerra" (la famosa frase de la guerra revolucionaria). Incluso el hijo de puta de Márquez SE INVENTA ORACIONES INEXISTENTES DE LA SENTENCIA. Lo que estás leyendo: este apologista se inventa varias oraciones que no constan en la causa judicial. Por ejemplo, la oración "cabe determinar que sí hubo una guerra" no existe en la sentencia, puede usted mismo intentar buscarla aquí:

http://www.derechos.org/nizkor/arg/causa13/index.html 

pero el mitómano de Nicolás Márquez utiliza esa inexistente oración (y otras oraciones falsas más) como argumento

Que dicho sea de paso, si hubiese sido una guerra, y  suponemos que los tribunales militares son imparciales, no hubiese cambiado mucho el destino de los imputados. Pues igualmente cometieron gravísimas infracciones y delitos contrarios a las costumbres de guerra. Más bien lo contrario: en la Justicia Militar existía la pena de muerte para esas fechas. Si Videla, Massera y demás represores hubiesen sido juzgados por jueces militares imparciales, habrían sido fusilados

Deberíamos recordar que en los famosos juicios de Nüremberg y Tokio, se condenó a muerte a distintas figuras bajo cargos como "crímenes de guerra". Eso significa que los Tribunales Militares tenían contemplado la pena de muerte para esa clase de hechos. Aquí en Argentina también estaba contemplada la pena de muerte en los Códigos de Justicia Militar hasta su derogación en el año 2008 ¿Qué sanción creen que les hubiera tocado a los imputados argentinos por crimenes como violación sexual, tormentos agravados sistemáticos, matanza de prisioneros de guerra legítimos e inermes, toma de rehenes de familiares del bando enemigo, sustracción de menores, matanza de civiles simpatizantes del bando enemigo, etc. ???

Algunos de los artículos del Código de Justicia Militar que regía en la Argentina para esas fechas:

Art. 870. – Los delitos por violación de la ley penal común o de una ley especial, en los casos sometidos a la jurisdicción militar, serán reprimidos con arreglo a las disposiciones del Código Penal o de la ley especial violada, salvo las modificaciones establecidas en el capítulo siguiente.

Cuando un mismo delito estuviere previsto, a la vez, por este código y por el Código Penal, o por las leyes especiales de la Nación, y fuere sancionado con distintas penas, los tribunales militares aplicarán las disposiciones legales que impongan la pena mayor o más grave

Art. 519. – Son causas de agravación de los delitos militares, salvo en los casos en que las mismas hubiesen sido tenidas en cuenta por esta ley para configurar o calificar el delito, las siguientes circunstancias:

[...]

8° Cometer el delito en la persona del prisionero de guerra, o en su propiedad, o en las personas o propiedades de su familia o servidumbre

Art. 746. – Incurrirá en la pena de prisión mayor:

1° El que obligase a los prisioneros de guerra a combatir contra sus banderas, los maltratare de obra, los injuriare groseramente o los privare del alimento necesario

Art. 871. – En la aplicación de las penas por robo y hurto, los tribunales militares considerarán especialmente como circunstancias agravantes, las siguientes:

[...]

7° Ejecutarlo en la persona de un herido, o prisionero de guerra, o en la de alguno de los individuos de un buque o aeronave apresados, en convoy, o sometido a la visita

Art. 536. – La pena de muerte y la de reclusión, llevarán siempre aparejada la degradación, cuando sean impuestas por violación de la ley penal común; pero en los delitos militares, tan sólo cuando este código expresamente lo determine

Art. 476. – El condenado a pena de muerte será fusilado en presencia de tropa formada, en el lugar y a la hora que designe el Presidente de la Nación o el jefe que ordenó la ejecución. Allí mismo será cumplida previamente la pena de degradación, cuando le hubiere sido impuesta.


Allí queda claro que los delitos contra la "ley penal común" (Código Penal civil) cometidos por los militares, llevan una sanción mayor en comparación con su aplicación a civiles. Si Videla y Massera fueron condenados en la Justicia civil a prisión perpetua, en el Código de Justicia Militar la pena mayor a la perpetua es la pena de muerte

Yo que Márquez, preferiría pujar por un Tribunal Civil que no tiene pena de muerte

(obviamente Márquez no es tan estúpido y sabe perfectamente que los Tribunales Militares argentinos de ese entonces, estaban todos a favor de la represión y no quisieron condenar a nadie)

-El enlace no aclara las cuestiones relacionadas con la idea de una "comisión especial", por tratarse de debates precluidos. No obstante, en la megacausa ESMA refutan un planteo similar respecto al traspaso de un tribunal a otro. Dice: 
Este mismo argumento fue utilizado por la Cámara de Apelaciones del Fuero al momento de disponer el sorteo entre aquellos Juzgados, de los autos n° 44 caratulados "(Camps)", Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional". En dicha oportunidad se dijo que no existe un derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento. Y que en este sentido, el artículo 18 de la Constitución Nacional ha venido a proscribir la posibilidad de sacar al acusado de los jueces naturales, para someterlo a Tribunales o jueces accidentales. Más no se produce esta circunstancia por la mera modificación de las leyes de administración de la justicia criminal o por la alteración de las jurisdicciones establecidas. Por todo ello, corresponde rechazar el planteo formulado por la defensa." (cfr, acta de debate de fs. 3.639/3.658)
http://www.derechos.org/nizkor/arg/esma/esmasent2.html 

Empero, aún en el supuesto que la Cámara que enjuició a los militares, sea tildada como "Cámara posterior a los hechos del juicio", la única solución posible era igualmente derivarlos a un tribunal civil y no un tribunal militar. Al respecto, el reconocido constitucionalista German Bidart Campos (los que estudian Derecho deben conocer muy bien sus libros) explicó sintéticamente quién debía juzgar a los militares (pag. 4):

 https://cdadum.files.wordpress.com/2013/08/el-diario-del-juicio-02.pdf  

El tribunal militar juzga faltas y delitos estrictamente castrenses. No juzga delitos civiles, aún si fuesen cometidos por militares. Por ejemplo, en el caso Carrasco del año 1994, los acusados fueron juzgados por un tribunal civil, no militar; aún cuando el crimen ocurrió dentro de un establecimiento militar bajo el contexto de una instrucción a conscriptos

Como dice Bidart Campos, nuestra Constitución Nacional en su artículo 16 prohíbe los fueros personales y privilegios. Se entendió sin embargo que un fuero militar no constituye un privilegio si se dedica a juzgar y sancionar delitos estrictamente castrenses, porque el objetivo de la "Justicia Militar" no es la Justicia en sí misma (como en el caso de la Justicia Civil), sino la preservación del orden y la disciplina en los miembros de la institución militar. Algo que incluso el represor Acdel Vilas escribe en su diario de campaña: 

En la institución militar no se respeta el principio fundamental de la separación entre juez y parte [de la Justicia Civil], ya que el juez militar es parte importante de la propia fuerza. La Justicia Militar tiene una función muy diversa de la civil pues su única finalidad es la de preservar el orden y la disciplina, que son consustanciales a su empresa con determinadas garantías para el presunto infractor, de modo que pueda compatibilizarse aquel principio de orden con el del respeto al individuo. En caso de colisión se privilegia siempre al primero.


Por eso la Constitución Nacional permite la existencia de un fuero militar sin que eso choque con el artículo 16 de la prohibición de fueros personales. Siempre que ese fuero militar se atenga a los marcos que le dan sentido a su existencia

Empero, si ese fuero militar ya actúa extendiendo su competencia a delitos civiles cometidos por las mismas fuerzas, está quebrando sus límites naturales y por consiguiente carece de sentido su existencia puesto que se adentra en un "fuero personal". Corresponde entonces a la Justicia Civil la actuación y no al "fuero personal militar" prohibido constitucionalmente

Es más, ni siquiera tenía sentido que los militares fuesen juzgados inicialmente por el CONSUFA (Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas). No era necesario en verdad, podía haberse juzgado directamente por la Justicia Civil. Obviamente a los militares acusados de delitos de la dictadura les convenía sobradamente que fuesen juzgados solamente por sus "amigos" del CONSUFA, porque éstos le garantizaban la impunidad. Se la garantizaron: dictaminaron que las ordenes del gobierno militar eran inobjetables, y que no había pruebas de delitos, absolviendo de culpa a los imputados; por tanto la causa judicial tuvo que dar un "salto" a la Justicia Civil donde se realizó el famoso juicio a las juntas



Noticia diario "El País", septiembre de 1984, donde se anuncia la decisión del CONSUFA de no condenar a los militares



En lo que quizás podríamos estar de acuerdo con el estafador de Nicolás Márquez, es que hicieron tanto embrollo (primero Justicia Militar, luego pasar a la Justicia Civil) cuando se podía haber resuelto más fácilmente. Desde ya, la resolución más fácil no implicaba dejar sin juzgar a los amados represores de Márquez. La única solución posible era mandarlos a la Justicia Civil

en este PDF bastante interesante, se analiza el debate legislativo que tuvieron los diputados en el gobierno de Alfonsín, sobre la reforma del Código Militar y la duda acerca de si los militares tenían que ser juzgados primero por el CONSUFA o si podía irse directamente a los tribunales civiles:



El Código de Justicia Militar argentino (vigente desde 1951 con la reforma impulsada por Juan Domingo Perón) era inconstitucional porque permitía a los Tribunales Militares juzgar a todos los militares con independencia de si el delito era civil o castrense. Es decir que si un soldado iba al supermercado Coto a robarse un alfajor, no era solo el tribunal penal civil el que lo juzgaba sino que el tribunal militar podía reclamar jurisdicción (por poner un caso exagerado). Había cierto "choque" entre jurisdicciones que la legislación de Alfonsín intentó arreglar para que el juicio a las juntas lo pudiera realizar un tribunal civil en una suerte de "segunda instancia", pero no fue hasta la derogación del Código en 2008 que quedó definitivamente zanjada la inconstitucionalidad

También el Código planteaba otros problemas de constitucionalidad como el hecho que los mismos civiles pudieran ser juzgados, en tiempos de paz, por diversos delitos, bajo tribunal militar en vez de civil. O la polémica que un tribunal militar no dependa del Poder Judicial sino del Ejecutivo. Pero como no forma parte del tema, no nos extendemos en este punto

Como sea, no es inconstitucional que los represores hayan sido juzgados por un tribunal civil. Son los civiles los jueces "naturales" de los militares cuando cometen delitos ajenos a las faltas castrenses (o ajenos a una guerra). El juez militar no es juez natural de Videla para los crímenes que éste cometió

Una vez más repetimos: si esto hubiese sido una guerra, y suponemos que los jueces militares son imparciales -que no lo eran-, a Videla lo hubieran condenado a muerte porque el Código de Justicia Militar prevee la pena capital frente a hechos graves de la ley penal civil y la ley militar 

[Cuando digo que los jueces militares no eran imparciales, me refiero tanto a nivel personal (los jueces estaban de acuerdo con la represión ilegal) como a nivel estructural jurídico, porque los jueces militares, a diferencia del juez civil, no podían ser acusados de parcialidad ni recusados. En la Justicia civil, si una de las partes tiene fundamentos para considerar que el juez es parcial o está en connivencia con la otra parte, puede pedir que lo recusen; es decir que lo cambien por otro juez. Este procedimiento de recusación no estaba contemplado en la Justicia Militar de por aquel entonces, entre otras carencias procesales de dudosa constitucionalidad]


Todo esto que escribimos es a nivel jurídico, y no altera el aspecto histórico. Aún si los militares hubiesen salido impunes en un tribunal militar o civil, eso no cambia la historia y sus crímenes. Del mismo modo, si yo cometo un crimen y un juez amigo mío me absuelve, eso no cambia el hecho que cometí el crimen

Como verán, estas críticas se hicieron presente en los juicios llevados a cabo, y fueron atendidas por los jueces (u otros). No son planteos novedosos y los apologistas no reflejan sus argumentos contestando la cuestión

 En el caso de la "comisión especial" resulta curioso que el señor Márquez se queje de la existencia de ello.... cuando él elogia el accionar de la Cámara Federal de Lanusse. Una Cámara que, con independencia de las denuncias de tortura, era una comisión especial. Pareciera que ahí le gustan las comisiones especiales 



El ex-presidente Jorge Rafael Videla, en el juicio de lesa humanidad de Córdoba, repite varios de los tópicos "esenciales" del apologismo con respecto a la materia jurídica, entre ellos: que no están siendo juzgados por su juez natural (los jueces militares), y que los hechos constituyen "cosa juzgada" por la Causa 13/84 "De los Comandantes" (Juicio a las juntas de 1985)

En cuanto al valor de los testimonios, no vamos a explayarnos aquí de un tema taaaaan largo. Para el cometido, véase el siguiente enlace en el apartado "El cuestionamiento de la prueba testimonial, en general"

 http://www.derechos.org/nizkor/arg/causa13/consid3.html  

Pero sobre todo véase nuestro anexo jurídico donde explicamos un poco más nítidamente este problema sobre los testigos de un juicio (cualquier juicio) y la eterna sospecha epistémica acerca de si dicen la verdad o mienten:


No obstante, vamos a dejar claro un punto: en el juicio a las juntas no fueron a testimoniar únicamente víctimas o parientes de víctimas. También declararon terceros ajenos a las partes, declararon personajes ideológicamente vinculados a la represión, declararon peritos forenses, etc. Además, el material testimonial fue contrastado con documentos y declaraciones militares públicas, documentación de habeas corpus de la época 1976-1980, etc. Es decir, los militares fueron juzgados de sus crímenes con una mezcla consistente de material testimonial y documental. Baste revisar la sentencia del juicio donde incluso algunos delitos no pudieron ser probados y fueron absueltos de los mismos. No hubo arbitrariedad en perjuicio de los militares en ese sentido 

El ejemplo más cabal de cómo el sorete mal cagado de Nicolás Márquez miente, es el de Floreal Avellaneda: para probar el crimen de este niño de 15 años (torturado y asesinado en Campo de Mayo), se basaron no solo en el material testimonial de sus familiares (su madre también secuestrada y liberada, su tía, etc.) sino en el relato de los vecinos, las manifestaciones militares (disposición del PEN de la madre, rechazo de habeas corpus, etc.) y, más importante, en lo manifestado por el gobierno uruguayo a la prensa de época, haciendo constar que en sus playas aparecieron cadáveres de los cuales uno de ellos tenía el tatuaje "F.A." (tatuaje perteneciente a Avellaneda) y signos de un cuerpo violentado ¿Acaso el gobierno uruguayo, en aquel entonces bajo dictadura, conspira contra el gobierno militar argentino? La noticia de la prensa fue contrastada por pericias forenses


No todos los casos tuvieron ese caudal probatorio, es verdad (porque en la mayoría no se encontraron los cuerpos). Pero de haber sido tan arbitrario el tribunal del juicio a las juntas, nada le habría costado aceptar únicamente los testimonios de familiares y no perder el tiempo con las restantes pruebas o contra-pruebas

En el caso de María Claudia Falcone (famosa desaparecida de "La Noche de los Lápices"), el tribunal dictaminó que no hay pruebas que acrediten su tortura:


Si el tribunal estaba tan enceguecido por castigar a los imputados, habrían validado el testimonio de Pablo Díaz con respecto a las torturas. Pero no lo hicieron. Actuaron en favor de los militares, aplicando el beneficio de la duda más allá de lo razonable a favor del imputado

En el caso de Alfredo Bravo, tampoco el tribunal validó su testimonio de tormentos. Concluyeron los jueces que no estaba acreditada su tortura:


Del caso Pablo Meijide (hijo de la dirigente de DD. HH. Graciela Meijide) se probó su secuestro no solo por los testimonios de los padres, sino de los amigos que presenciaron el secuestro y mantuvieron su versión invariable en los 3 habeas corpus realizados en aquella época. Pero también del testimonio del portero del edificio, quien tuvo que abrirle la puerta a los policías que fueron al departamento de Meijide


¿Acaso el portero conspira en contra de los militares para perjudicarlos? Si el apologista Márquez se mantiene en esa tesitura inflexible de "testimonios ideologizados" (sin argumentos sólidos del por qué estarían mintiendo), entonces llegaríamos a la conclusión que la mayoría de los juicios civiles y penales son inválidos, porque se basan su prueba también en testimonios de vecinos o terceros circunstanciales. Con la misma lógica de este apologista chanta, tendríamos que invalidar el juicio penal a Firmenich, diciendo que los testimonios en su contra están "ideológicamente viciados", pero estoy seguro que ahí Nicolás Márquez no dice nada


Acerca del argumento de una "guerra", ya explicamos largo y tendido en el apartado correspondiente, que se muestra aquí:


Para la mente afiebrada de Márquez, éste cree que si los hechos materia de juzgamiento estuviesen encuadrados en el contexto de una guerra, entonces varios de los crímenes enrostrados a los comandantes y subordinados se eliminarían de un reproche penal, pues ocurrieron como consecuencia de la guerra, de los métodos adecuados de esa guerra particular o a la obediencia del subordinado para cumplir ordenes..... Pero esa excusa no es válida con la figura de los crímenes de guerra o infracciones gravísimas; aunque más allá de esto debemos notar que si el razonamiento de Márquez fuese acertado, los mismos efectos deberían ser replicados a los guerrilleros. En un hipotético juicio contra Firmenich o Mattini dentro del marco de una guerra, estos jefes guerrilleros podrían ser absueltos de varios delitos por hallarse en el contexto bélico. Véase el sig. cuadro:




Si por ejemplo, mi padre hubiese sido un policía asesinado por un combatiente de Montoneros, a mi no me convendría en lo absoluto calificar este episodio como una guerra, porque entonces ese combatiente ante un Tribunal Militar imparcial sería absuelto, pues se limitó a abatir a un soldado del bando enemigo (recordemos que la policía participaba activamente en la "guerra antisubversiva"). A mi me conviene que NO se califique como guerra, para que el asesinato al policía se convierta en un homicidio tal como rige el Código Penal para civiles. Bueno, se ve que a Victoria Gordarruel y Nicolás Gárquez, las víctimas de la guerrilla les importa tres chotos

Con esto demostramos que a los apologistas como Nicolás Márquez o Victoria Villarruel no les interesa defender a las víctimas de la guerrilla, pues ningún sentido tiene el sostener la tesis bélica cuando eso también beneficiaría a los guerrilleros que ellos tanto odian por sus atentados mortales ¿Qué les interesa a los apologistas entonces? dejar una imagen más presentable a la represión; tan simple como eso

Aunque bueno... nunca voy a entender cómo los apologistas creen que están dejando una mejor imagen a los represores al decir que fue una guerra ¿No se dan cuenta que la teoría de la guerra beneficia a Montoneros y ERP al convertirlos en "bando beligerante legítimo" con sus correspondientes derechos bélicos? ¿No se dan cuenta que la teoría de la guerra implica que Videla hubiera sido fusilado por el Código de Justicia Militar, el cual contemplaba la pena de muerte (en caso de existir jueces imparciales)? ¿No se dan cuenta que la teoría de la guerra serviría para que combatientes montoneros de bajo rango puedan excusarse de sus ilícitos en la obediencia debida? Entre otros beneficios que obtendrían los guerrilleros, y perjuicios que sufren los militares como contrapartida. Se ve que claramente NO SE DAN CUENTA, y los apologistas como Villarruel y Márquez terminan sosteniendo una teoría que va en contra de sus intereses
Veamos 4 ejemplos sueltos para que se formen una idea. Imaginemos que nosotros somos un tribunal militar imparcial, que va a juzgar los hechos que están ocurriendo en la guerra de los años 70, y se nos presentan las siguientes 4 personas en calidad de prisioneros de la contienda ¿Qué sentencia les daríamos a cada uno de ellos? Juguemos un poco a rolear de juez:


-Nombre: Reinaldo Briggiler
-Status: Combatiente de la Secretaría Militar de la organización Montoneros
-Acción de guerra: participó en el intento de copamiento de Formosa
-Crímenes de guerra: Ninguno

Sentencia: dado que no cometió delitos de guerra, y participó solamente en actos lícitos de guerra, queda absuelto y debe ser liberado una vez concluida la guerra. Mientras tanto permanecerá como prisionero y será tratado acorde a las convenciones de Ginebra


-Nombre: Diana Teruggi
-Status: civil militante de la Secretaría de Prensa de la organización Montoneros
-Acción de guerra: ninguna (es civil). Se defendió de un intento ilícito de secuestro mediante combate
-Crímenes de guerra: Ninguno

Sentencia: en su carácter de civil, queda absuelta y debe ser liberada inmediatamente o, en su defecto, si la autoridad militar lo estima necesario, permanecerá como prisionera y tratada de conformidad a las convenciones de Ginebra


 -Nombre: Héctor Cáceres
-Status: Capitán del Ejército Argentino
-Acción de guerra: participó en el 1er combate del Operativo Independencia, enfrentándose contra el ERP
-Crímenes de guerra: Ninguno 

Sentencia: dado que no cometió delitos de guerra, y participó solamente en actos lícitos de guerra, queda absuelto y debe ser liberado una vez concluida la guerra. Mientras tanto permanecerá como prisionero y será tratado acorde a las convenciones de Ginebra


-Nombre: Miguel Etchecolatz
-Status: Director de investigación de la policía de Buenos Aires
-Acción de guerra: se enfrenta a las organizaciones insurgentes en la provincia
-Crímenes de guerra y crímenes civiles: maltrato y asesinato de prisioneros, tormentos agravados contra los mismos, persecución y asesinato de civiles simpatizantes del bando enemigo en modalidad sistemática, robos y hurtos de las posesiones de los prisioneros, sustracción de los hijos de los prisioneros

Sentencia: el señor Etchecolatz ha violado en forma deliberada y gravemente el artículo 519 inciso 8; artículo 746 inciso 1; artículo 871 inciso 7 del Código de Justicia Militar; además de los artículos correspondientes del Código Penal contemplados en nuestro artículo 870 del C.J.M. para aplicarles la pena más grave. Por todo lo expuesto, y facultados por el artículo 870 de nuestro Código, el señor Etchecolatz será sentenciado a la pena de muerte mediante fusilamiento, según lo previsto en el artículo 476 del citado Código Militar


Estos son solo 4 ejemplos, y hemos puesto el caso de Héctor Cáceres para que no parezca que todos los militares que combatieron a la guerrilla son criminales. Pero si amplificamos estos 4 ejemplos a todos los guerrilleros, civiles, militares, policías que estuvieron comprometidos en la "guerra de los 70", nos encontraremos conque la mayoría de los guerrilleros serían absueltos (ni hablar de los civiles), y los militares y policías condenados a muerte

Pero por alguna misteriosa razón, al borracho tragaleche de Nicolás Márquez, y a la culoncita de Villarruel, les conviene decir que hubo una guerra. No sé en qué les conviene a ellos, cuando hemos visto que les conviene mucho más a los guerrilleros esa figura
-Los juicios actuales de lesa humanidad y la irretroactividad. Comparativa con otros 9 países que aplicaron la ¿retroactividad? penal. Argumentos del juez Carlos Fayt. Problema de la competencia territorial. Validez de los indultos de 1989-90

 Los apologistas más moderados son lo suficientemente inteligentes para no cuestionar mucho el juicio a las juntas, ya sea porque es un hecho muy recordado en buena estima de la gente, como así también para tratar de forzar una imagen de Alfonsín contra los militares apartando a los Kirchner de esa lucha anti-militar. Algo así como "Alfonsín tuvo los huevos de juzgar en esos tiempos, mientras Kirchner solo bajó un cuadrito" y poder criticar más libremente al kirchnerismo con la materia de los Derechos Humanos

 Pero los juicios actuales de lesa humanidad han recibido algunas acusaciones del apologismo moderado (como Ceferino Reato) por no significarle tanto costo como la crítica al juicio de 1985. La discusión de la irretroactividad es una de estas puntas ¿La lesa humanidad se puede aplicar o no? De esto se agarran los tipos: como el delito de lesa humanidad, según ellos, se incorporó al Derecho argentino posteriormente a los hechos juzgados, no podría aplicarse porque violaría el principio jurídico "Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege": no hay crimen ni pena sin una ley previa 

Es un principio jurídico elemental del Derecho Penal, en donde un individuo no puede ser penado por un delito que no existía al momento de los hechos. Para dar un ejemplo burdo, si el día de mañana es un delito vestir con remera de color azul, al menos tienen que sancionar una ley ANTES de acusarme de ese delito. Si yo vestí la remera el día lunes 1 de enero, y el día miércoles 3 de enero sancionan la ley que la prohibe, la ley opera para casos A PARTIR DE SU ENTRADA EN VIGENCIA EN ADELANTE, y no me pueden juzgar y penar por un hecho ocurrido cuando no existía prohibición alguna. Es parte de la seguridad jurídica que intenta garantizar el Derecho Penal liberal, donde el individuo quede lo menos afectado posible a una arbitrariedad estatal

Este principio consta de 4 requisitos pero eso lo veremos al final del capítulo

Nuestra Constitución Nacional, tanto la de 1994 como la originaria de 1853 o las demás reformadas, tiene su artículo 18 que incólume en todas las reformas constitucionales, dice:

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice


Nuestra CN desde sus orígenes, en su artículo 18, al inicio del mismo donde estipula "ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", está reconociendo el principio de irretroactividad penal. También llamado como principio de legalidad

La única retroactividad válida en el Derecho, son algunas disposiciones del Derecho Civil, procesal y la retroactividad benigna en el Derecho Penal. Por ej. si un homicidio agravado por el vínculo tiene al día de hoy una sanción de prisión perpetua, yo cometo el crimen y me condenan a esa pena; pero mañana el legislador decide que el homicidio agravado por vínculo tenga una pena de 15 años, mi prisión perpetua se "reduce" a los 15 años porque se aplica la retroactividad benigna (en beneficio del imputado). La retroactividad perjudicial (in malam partem) está prohibida por el artículo18 de la Constitución como acabamos de ver

Bueno, los apologistas dicen que los militares reprimieron tan bestiamente cuando todavía la lesa humanidad no existía en el Derecho argentino, no estaba incorporado; por lo que son delitos comunes con su respectiva fecha de prescripción. Por ej: el Estatuto de Roma, que es actualmente el instrumento internacional más importante sobre la lesa humanidad, fue incorporado a fines de los años 90 en el Derecho argentino (mucho después de la dictadura). Por ende, mal pueden ser acusados y penados por ello. De lo contrario, se violaría los principios jurídicos que el Estado argentino (y cualquier otro Estado) debe preservar. Si los delitos de la represión prescribieron, no vale sacar la carta salvadora de la "lesa humanidad" para volverlos imprescriptibles, porque la lesa humanidad NO estaba vigente en los años 70. Esos son más o menos los argumentos


¿Aplica este instituto jurídico? Para apologistas fanáticos como el señor Márquez no, porque los tratados internacionales que penalizan esa nomenclatura penal se incorporaron después de los sucesos juzgados, como el Estatuto de Roma (a partir del minuto 7:58)

En adición al argumento de Márquez, el artículo 75 inciso 22 de la Constitución nacional actual, que se reformó en 1994, alude a la incorporación de algunos tratados internacionales enlistados, adquiriendo jerarquía constitucional. Pero en el mismo inciso contiene la siguiente declaración: "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Leamos el inciso completo:   

[Corresponde al Congreso]

Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional
Algunos interpretan que, aunque un tratado internacional autorice los juicios, a ese tratado hay que prohibirle sobreponerse a la primera parte de la Constitución nacional, que en su artículo 18 establece la irretroactividad penal. Interpretan la frase "no derogan artículo alguna de la primera parte" del art 75 inc 22 como normativa, como una orden

Pero en realidad, se está refiriendo a esos tratados internacionales mencionados. La frase no se aplica, ni en sentido descriptivo ni normativo, para otros tratados no mencionados. A estos últimos, corresponde al Congreso y a las dos terceras partes de cada Cámara para su aprobación; pasando a tener jerarquía constitucional (no jerarquía inferior) 

De todos modos, ya veremos a continuación que este artículo no es relevante para la reapertura de los juicios. Por lo que esta discusión no tiene relevancia


Hay dos formas de validar la reapertura de los juicios:

1-Declarar jurídicamente como nulas, al menos, la ley de obediencia debida y los indultos. De esta manera, los plazos de prescripción se retrotraen hasta el año 1987, cuando se dictó la ley de Alfonsín. Y ni siquiera tendríamos que acudir a la solución del "derecho de gentes". Tampoco se violaría el principio de irretroactividad porque la nulidad de las disposiciones implica que nunca tuvieron ningún efecto: es como si legalmente estuviéramos en 1987 en cuanto a tiempo de prescripción. O para decirlo mejor, es como si durante el lapso 1987 a 2003 (año de la nulidad de la ley), el tiempo se hubiera "detenido" y no corriera la prescripción  

Invalidar la ley de obediencia debida es muy fácil, por las enormes fallas que tiene esa norma a nivel constitucional. Invalidar los indultos en cambio, es bastante más difícil jurídicamente hablando. De todos modos, con solo invalidar la ley de obediencia debida, se pueden volver a juzgar a los que no están indultados (que no son pocos)

2-Aludir al derecho de gentes del artículo 102 de la Constitución que regía en el momento de la comisión de los hechos, que es actualmente el artículo 118 de la Constitución de 1994 ("costumbre secundum legem"). Yendo por este camino, los plazos de prescripción no se retrotraen a ninguna parte, porque el delito se vuelve imprescriptible automáticamente. Aunque no resuelve la garantía del indulto

Vamos a explicar en detalle estas dos alternativas. Empecemos por la solución predilecta que eligieron los jueces de la Corte Suprema: el artículo 102 de la Constitución


Existen tratados que autorizarían los juicios. Es muy fácil para los apologistas oponer el Estatuto de Roma como inútil para juzgar las fuerzas armadas, porque prevé la irretroactividad en su artículo 24:

 https://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf 

 Lo que los apologistas no mencionan es la convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, suscripta por el Estado argentino en 1995, el cual desde el artículo 1 se sostiene que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles cualquiera sea la fecha:

Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido [...]

https://www.senado.gob.ar/bundles/senadoparlamentario/pdf/70/con-imprescriptibilidad-crim-guerra-lesa-hum.pdf 
¿Pero al suscribirla en el año 1995, no colisiona con el principio de irretroactividad del art. 18 de nuestra CN? Sin dudas.... pero hay una vuelta de tuerca en el asunto: la Constitución nacional original de 1860 en su artículo 102, que permanece su párrafo invariable en la actual CN en el artículo 118, prevee la persecución de los delitos contra el "derecho de gentes". Asi que no habría una persecución posterior a los hechos porque la lesa humanidad, como violación al derecho de gentes, estaba vigente internacionalmente y receptado en nuestra Constitución antes de la comisión de los delitos de la dictadura. Por ende, en la jurisprudencia argentina ni siquiera se violó la irretroactividad tal como lo demanda la convención en su artículo 1

Concretamente, el artículo 118 de la Constitución Nacional vigente, que era el artículo 102 sin modificación de la Constitución antigua de 1853 (vía la reforma de 1860), dice:

Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio


Aquí la CN de 1853/1860. Véase el artículo 102:


En la Constitución primera de 1853, previo a la entrada de Buenos Aires como provincia, este artículo se encontraba en el número 99:


(La Constitución de 1949, en cambio, borra la mención al derecho de gentes)

Este artículo estipula algo denominado "Derecho de gentes", vocablo romano referente al tipo de Derecho aplicable en otros poblados no-romanos en situación de paz o de guerra: "Ius Gentium". Es lo que actualmente llamaríamos "Derecho Internacional", incluyendo la costumbre internacional y, para este posteo, lo que es "ius cogens": el Derecho imperativo internacional que no está escrito nacionalmente pero existe igual como costumbre (siendo en este caso, ley previa a los hechos juzgados) 

A su vez el artículo 29 de la Constitución de 1860, aunque no trate sobre el derecho de gentes, pone tácitamente límites al Congreso para promover amnistías (o pseudo-amnistías) tan atentatorias de los derechos humanos por presión del Ejecutivo. Dice el art 29: 

Artículo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas Provinciales a los Gobernadores de Provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria

Con este artículo que pide una declaración de "insanable nulidad" a tales acciones claudicantes del Congreso, sumado a la referencia al derecho de gentes del art 102, la Argentina para los años en los que transcurrieron los crímenes reprochados aquí, se encontraba en "armonía" con el orden internacional sobre los crímenes contra la humanidad. El artículo 29 lo volveremos a tocar cuando tratemos específicamente la ley de obediencia debida (así como veremos las críticas a dicho artículo por parte de la Corte Suprema). Ahora retomemos el derecho de gentes:

Ciertamente los delitos de la dictadura argentina no se cometieron fuera del territorio argentino como parece demandar el art. 118 ("cuando éste se cometa fuera de los límites de la nación"), pero son delitos de lesa humanidad, un delito universalizado; por lo que rebota a nuestro país (luego veremos la disidencia de Fayt al respecto). Es decir, los militares con este artículo 118 no serían condenados por ofender a la nación argentina, sino por ofender la costumbre de los países en conjunto (costumbre o Derecho internacional sobre la lesa humanidad)

Con el artículo 102 / 118 se podría juzgar delitos contra el "derecho de gentes" cometidos en naciones extranjeras, por un sujeto que habite el país. Supongamos que un criminal de lesa humanidad español cayera en la Argentina: se lo podría juzgar aquí por sus delitos cometidos en España. Nada obsta a hacerlo en base a la oración del artículo: "el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio". El Congreso puede decidir juzgarlo en nuestro país. Por lo que el contenido del artículo 102 es procesal y penal

[Claro que la Justicia no es gratuita, nos cuesta dinero de los impuestos. Por ello que, lo más probable, es que la Justicia termine extraditando al criminal al país que solicite su captura, en vez de juzgarlo "in situ". Sin contar con las dificultades probatorias que supone realizar un juicio sobre un hecho ocurrido en territorio ajeno (testigos que viven en otro país, documentos no presentes en el lugar del juicio, etc.); lo que hace más conveniente la extradición. En Argentina tenemos casos como el de Priebke que después comentamos, pero fue extraditado en vez de ser juzgado aquí]

En los juicios de Nüremberg se planteó este mismo problema de la irretroactividad penal, porque las características de los crímenes perpetrados por la potencia vencida eran tan "novedosas", que los juristas tuvieron que inventar ex post facto los tipos penales (entre ellos, el "crimen contra la humanidad"). Los abogados de los acusados, obviamente, plantearon que se estaba violando el principio del "nullum crimen"; a lo que la fiscalía respondió que los nazis habían violado principios ya conocidos de otros instrumentos de paz entre países, por ej. el convenio de La Haya de 1907. Más allá que la ingeniería jurídica para lograr la sanción a los alemanes pueda ser discutida (siempre se va a polemizar sobre la violación al principio del nullum crimen); paradójicamente dichas violaciones jurídicas asentaron que los crímenes cometidos por los nazis eran una afrenta  al "ius gentium", y desde una perspectiva ius naturalista, también al "derecho natural" 


Por tanto, no es forzado asumir que los crímenes contra la humanidad implican el quebrantamiento del ius gentium, tal como se lo entendía desde la época pos-2da guerra en adelante; o sea ANTES de la dictadura argentina de 1976

El apologismo puede retrucar: "pero es que el artículo 18 de la Constitución argentina dicta bien clarito que no se puede juzgar a nadie sin una ley previa". Pero ese artículo 18 fue estatuido por los mismos constituyentes que también escribieron el artículo 102. No es que fueron distintos constituyentes inconexos entre sí, quienes escribieron los artículos de la Constitución de 1860. Hay una presunción iuris et de iure de coherencia constitucional. Se presume sin prueba en contrario que los constituyentes que sancionan una Constitución (sin cometer ostensibles errores), lo hacen a conciencia de leerse sus artículos y encastrándolos entre sí formando un todo coherente. Ergo, no es deber de los jueces presumir incoherencia en el bloque constitucional federal. Si el artículo 18 dice una cosa y el artículo 102 dice otra, y existe posibilidad de armonizarlos, se presume judicialmente sin prueba en contrario que los constituyentes leyeron el artículo 18 y aún así no encontraron incompatibilidad con el 102

El artículo 102 obliga al poder judicial y legislativo seguir judicialmente los delitos contra el derecho de gentes. Los constituyentes no eran idiotas y perfectamente debían conocer que en el año 1860 el derecho de gentes no estaba "escrito"; pero le conceden naturaleza jurídica al llamarlo "derecho"(de gentes) y obligan a seguir los juicios sobre los delitos contra éstos igualmente. O sea, no han encontrado incompatibilidad alguna del contenido procesal y penal del artículo 102 con respecto al artículo 18 que ellos mismos escribieron


Ahora lo que no se sabe, a ciencia cierta, es cuáles normas o costumbres se vuelven "ius cogens" (imperativas). No hay siquiera un listado oral exhaustivo de todas ellas. Sin embargo los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra o el genocidio fueron legislados en las convenciones internacionales, con un claro vocabulario reverencial a la comunidad internacional, y la consecuente desaprobación que dicha comunidad ejerce sobre tales crímenes y sobre su posibilidad de prescripción en el ámbito del Derecho interno. Al respecto, la convención de 1968 dice en su preámbulo:

Advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes [el remarcado es nuestro]

pag. 2


El gobierno argentino, por su lado, adhirió al acta de Chapultepec en 1946, que buscaba la persecución de criminales de guerra internacionales, sobre todo los nazis. Pretendía imponer a los Estados la obligación de no refugiar a estas personas. Así se dejó sentado precedente de la preocupación del gobierno por esta clase de crímenes, al menos desde lo formal

La Constitución Argentina, mucho antes de esta acta, de la convención de 1968 o la de La Haya del año 1907, en su artículo 102, previó la sanción de aquellos que vulnerasen el derecho de gentes, independientemente de si es imperativo o no

Breve resumen del gran problema del ius cogens:


En el Derecho internacional, inevitablemente existen normas o costumbres no escritas que, por motivos de paz entre los distintos países, no deben ser vulneradas. Se entiende, verbigracia, que un país no puede invadir militarmente a otro soberano; y no es necesario que en la Constitución Nacional esté escrito "se prohibe invadir un país extranjero soberano". No es necesario que la Constitución Nacional diga "está prohibido esclavizar gente" para que se entienda que ningún país debe instaurar la esclavitud. Ahora, si una Constitución interna decide legalizar la esclavitud, eso tendrá "validez" en su Derecho interno pero no tendrá ningún tipo de aceptación en la comunidad internacional, que repugnará esa medida

Por tanto, la comunidad internacional, a través de distintos instrumentos u organismos (como la ONU, entre otros), estipula estas normas o costumbres. Que en verdad carecen de la eficacia de una norma en serio, porque no hay un Súper-Estado que controle a la fuerza a los demás Estados para ver si dejan de cumplir o no las normas de Derecho Internacional. No obstante, la referencia a dichas costumbres sirve para intentar la adopción de diversas medidas sancionatorias que se aplican cuando las circunstancias sean favorables al castigo del Estado infractor

Esta repulsión de la Comunidad de los Estados hacia determinadas prácticas reprobables de un país soberano (esclavitud; discriminación racial; genocidio; etc.), es lo que lo convierte en "imperativa", o ius cogens. Es imperativa no porque un Estado vaya a intervenir militarmente para forzar a otro país a cumplir con la prohibición de tales prácticas, sino porque los países en conjunto no la toleran. Más que imperativa, es "nunca permitida inter-partes": no se puede llegar a un acuerdo en contrario inter-partes (entre dos o más países); sino en última instancia se puede derogar por otra norma que sea reconocida por la comunidad de países en conjunto

Aquí se confunde el ius cogens con el derecho de gentes, y no se puede determinar con exactitud si estamos hablando de dos conceptos diferentes o de un mismo concepto evolucionado. Porque los delitos contra el derecho de gentes, al fin y al cabo, implican una serie de prácticas que repulsan a las naciones; con prescindencia de si el país la incorporó a su legislación nacional. Al parecer, como veremos en el ejemplo de la Constitución de EE. UU. y el proyecto constitucional argentino de 1813, la diferencia más sustancial entre el ius gentium y el ius cogens, es que el "derecho de gentes" puede alterarse o modificarse por el país (aunque no queda claro si suprimirse del todo). El ius cogens, no permite ningún tipo de modificación en contrario por el país, sino por la comunidad de Estados en su conjunto

El derecho de gentes, en la época en que se redactó la Constitución de 1853, no se refería obviamente a los crímenes contra la humanidad, pues esa terminología no estaba "juridizada" (aunque el término existiese). Para 1850, el "ius gentium" comprendía mayormente la regulación del contrabando, la piratería de alta mar, el deber de los consulados y algunas costumbres de guerra entre los distintos países. Como ejemplo, el libro "Principios de Derecho de Gentes" de Andrés Bello, del año 1832, hace una "recopilación" o sistematización del ius gentium:


Sin embargo, ese "ius gentium" evolucionó, y la Constitución Nacional no debe ser ajena a este cambio (siempre que no viole la irretroactividad penal). Uno de los ingredientes de las Constituciones de muchos países del mundo, es su grado de flexibilidad y relativa ambigüedad que permita adaptarse a distintas generaciones y cambios sociales (de lo contrario, si una Constitución fuese súper-rígida en su interpretación, perdería efectividad en pocos años frente al avance de la sociedad; y tendría que reformarse la Constitución cada 10 o 15 años más o menos)

Asi que no es forzado que, a partir de 1950, el "ius gentium" del artículo 102 de la Constitución comprenda los crímenes contra la humanidad, aún cuando en 1853 solo podía referirse al contrabando y piratería. Si fuese lo contrario, los constituyentes tendrían que haber precisado el alcance de la frase "derecho de gentes". O aún una ley ordinaria podría haberlo hecho

Un ejemplo del grado de flexibilidad que ha tenido la interpretación judicial de la Constitución, es la referida a la renta anual de un senador. Nuestro artículo 55 de la CN de 1994, que era el art 47 de la CN de 1853/60, dictamina:

Artículo 55.- Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella


Una renta anual de 2.000 pesos fuertes equivale aprox. a 3 kilos de oro anuales. En el año 1850, los constituyentes esperaban que el Senado se conforme por gente más aristocrática; de ahí la imposición de los 2 mil pesos fuertes anuales. Esto es lo que se llama, en Derecho, como "interpretación teleológica": indagar la intención del legislador cuando redacta una ley

Desde hace mucho tiempo que no todos los senadores o candidatos a senadores cuentan con esa renta anual tan alta; pero se pudieron postular y obtener el cargo igualmente. Y eso no se ha visto como una violación a la Constitución Nacional. Ningún partido oficialista u opositor va a acusar al otro de violar la Constitución porque su senador no cuente con esa renta. Se generó en la sociedad una costumbre "contra legem" que anuló la disposición constitucional sobre los 2 mil pesos fuertes. Ahí un ejemplo que la Constitución tiene que interpretarse atendiendo a cambios de época. De hecho es inentendible que los constituyentes de 1994 dejaran intacta esa disposición antigua en la nueva CN reformada; pero sea como sea, dicha medida constitucional quedó en desuso por la costumbre

Otra disposición de la Constitución de 1853/60 que quedó en desuso contra legem (aunque nunca se llegó a practicar su desobediencia), era el referido a la condición de "católico apostólico" del presidente. O sea, en la antigua CN, el candidato a presidente tenía que calificarse católico para ser elegido (art 76 de la CN antigua). Sin embargo, y aunque los presidentes que tuvimos fueron católicos; por costumbre social nunca hubo prohibición a judíos o ateos para poder aspirar al cargo de presidencia de la Nación (en la nueva Constitución, se borró definitivamente esta condición católica). Hubo una interpretación "flexible" de la Constitución Nacional antigua en estos artículos, para evitar incurrir en paradojas o limbos que marginen a amplios sectores. En Derecho, se le llama "interpretación dinámica" la que atiende los cambios progresivos de la sociedad y las instituciones al momento de obedecer una ley

Otra disposición de la Constitución antigua y actual a la que ya no le hacemos caso (o no la interpretamos rígidamente), es la del artículo 25 que obliga a promover la inmigración europea para fomentar la obtención de los fines útiles. Se entendía perfectamente que para 1850, la única inmigración imaginable era la europea, si se deseaba alcanzar los fines enlistados (mejorar la industria, labrar la tierra, enseñar ciencia, etc.). Hoy día, no está considerado como inconstitucional la promoción de la inmigración de cualquier parte del mundo (en vez de exclusivamente europea) para obtener los fines útiles

(lo anterior no debe tampoco verse como la validación de la triste frase que escuchamos a veces en la gente de "en el Derecho todo es interpretable. La ley es siempre interpretable" como si se pudiese hacer cualquier cosa. En el Derecho NO se puede hacer cualquier cosa, y las interpretaciones no son antojadizas sino que siguen una argumentación concienzuda. En el caso del art 102 con la irretroactividad de los crimenes contra la humanidad, no hay ni costumbre "contra legem" que anule palabra alguna de la CN, ni viola el art 18) 

Todavía si el ius gentium no hubiese evolucionado hacia otros delitos concretos, los crímenes de la dictadura militar pueden ser calificados como una afrenta al derecho de gentes tal como se lo entendía en el siglo XIX (sobre todo la violación flagrante de las costumbres de guerra). La convención de 1968, en última instancia, le añade la imprescriptibilidad a esos delitos


A ver si lo explico mejor: la convención de 1968 sobre la lesa humanidad no fue suscripta formalmente por el Estado argentino hasta el año 1995. Entonces los apologistas te pueden decir: "ah, recién en el año 1995 la suscribieron, mucho después de la dictadura. No se puede aplicar retroactivamente". Pero nuestra Constitución Nacional original, levemente modificada con la incorporación de Buenos Aires como provincia, data de 1860; unos 116 años anterior al golpe militar. Y nuestra Constitución de 1860 en su artículo 102 estipula las llamadas "normas no escritas" del Derecho de Gentes: si la convención es de 1968 , no importa que dicha convención no se "escribiera" (no se suscribe formalmente) en una ley argentina, porque rige como costumbre internacional (o norma internacional no escrita). Ya está vigente en nuestro país desde esa época aunque no la hayamos suscripto en ese entonces con alguna ley nuestra, porque son convenciones basadas en costumbres penales internacionales, que están sometidas al acatamiento a través de nuestro art 102 (actual 118 de la nueva CN). Mejor dicho, la convención en sí misma no está en vigencia, pero SI sus postulados del ius gentium acorde al art 102 

El concepto de "lesa humanidad" puede rastrearse en el siglo XIX. Un ejemplo anecdótico sin dudas, pero elocuente del caso, es el comentario que hace un editorialista del diario La Nación el 16 de noviembre de 1878 (casi 100 años antes de la última dictadura militar) sobre algunas ejecuciones ilegales que le reprochaban al hermano de Julio Argentino Roca, Rudecindo Roca:

El Comandante Roca ha hecho fusilar a sesenta indios ranqueles. Tal aseveración es por demás grave, es un crimen de lesa humanidad; es un bofetón á la civilización

referencia 5 del sig. enlace:


Sin entrar nosotros a polemizar sobre la conquista del desierto de Julio Argentino Roca (francamente no es un tema que me interese discutir aquí), ni tampoco asegurando que el editorialista de La Nación haya calificado jurídicamente bien o mal el suceso comentado, pero lo importante para los objetivos de este posteo, es demostrar que incluso el concepto de "lesa humanidad" no es para nada una novedad del siglo XX o de la 2da guerra mundial (si bien esta última ayudaría a fortalecer el concepto). También en un pasado más lejano, la comunidad jurídica, o en este caso periodística, entendía la existencia de costumbres que hacen a la conciencia internacional o a la "humanidad". Dichas normas eran parte del "Derecho de gentes", porque la terminología "Derechos humanos" no se usaba todavía
Uno de los jueces de la Corte Suprema que falló por la reapertura de los delitos de lesa humanidad, Eugenio Zaffaroni, acepta la costumbre porque al momento de crearse la Constitución de 1853 no había convenciones para que el artículo 118 (art. 102 originalmente) tuviese sentido por esa vía, por lo cual los constituyentes pensaron en la costumbre internacional (minuto 1:13:18)



O sea, en el año 1860 cuando Juan Bautista Alberdi y los demás constituyentes plasmaron nuestra Constitución, no existían las convenciones internacionales "escritas". El Derecho de Gentes mencionado en el artículo 102 de la Constitución de 1853/1860, solo podía hacer referencia a la ley internacional "no escrita" pero que es ley igual

En esa ley "no escrita", la lesa humanidad se cristaliza como ius cogens desde el Convenio de La Haya de 1907 hasta poco después de la Segunda Guerra Mundial (veremos la disidencia de Fayt enseguida). Vale decir, antes de la dictadura de 1976. En Argentina entonces, ya regía la lesa humanidad antes del gobierno militar, no después. Los apologistas se llenan la boca con la necesidad de una ley previa, pero no te dicen que la costumbre también puede ser "ley previa". De lo contrario no tendría sentido el artículo 102 de la antigua CN ¿Cuál es el sentido de pedir una ley especial para determinar el lugar del juicio, si la costumbre del Derecho de Gentes no fuese "ley previa"? Volvamos a recordar la porción del artículo 102:

Cuando éste [el delito] se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio

Que nos expliquen los apologistas, por qué los constituyentes de 1860 escribieron eso, si el Derecho de Gentes de aquellos años (la costumbre) no fuese derecho a acatar. Tan acatable que el artículo exige una ley especial donde deba seguirse el juicio por violación a ése derecho de gentes (la costumbre no-escrita), que ya es ley previa al momento de poder iniciarse dicho juicio

Por lo tanto, los juicios actuales de lesa humanidad no están violando el principio de irretroactividad penal consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Lo que dice Nicolás Márquez es FALSO

El Estatuto de Roma, actualmente máximo instrumento escrito sobre los crímenes contra la humanidad, reconoce a la costumbre como una fuente de derecho, a través de la alusión a "principios del derecho internacional":

Artículo 21
Derecho aplicable

1. La Corte aplicará:

a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los crímenes y sus Reglas de Procedimiento y Prueba;

b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados aplicables, los principios y normas del derecho internacional, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados;

c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y estándares internacionalmente reconocidos.

2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores


No es un invento exclusivo de los constituyentes argentinos la recepción de la costumbre. Incluso hubo juicios ad hoc anteriores a la redacción al Estatuto de Roma (como el tribunal de la ex-Yugoslavia), que aplicaban principios del derecho internacional consuetudinario, y del que el Estatuto de Roma se basaría para su redacción

 
La convención de 1968 sobre lesa humanidad y crímenes de guerra adquiere jerarquía constitucional en la Argentina a partir de 1995 con su suscripción y en 2003 con la ratificación de su jerarquía, por eso a partir de allí se pueden volver a juzgar a los militares, porque es el reconocimiento "oficial" que hace el Estado sobre los valores del Derecho Internacional. Pero es un reconocimiento, no una incorporación posterior a los hechos de una ley. El reconocimiento se debe a la existencia previa a los hechos del artículo 102 de la CN antigua, que demanda la necesidad del Estado de reconocer los principios del Derecho de gentes y castigar en consecuencia los delitos contra el Derecho de gentes


Sería erróneo asegurar que "gracias" al kirchnerismo se volvió a juzgar a los militares. En realidad el kirchnerismo completó una sucesión natural de hechos que ya se estaban dando desde mediados de los años 80. En 1987, la Justicia argentina extraditó a Josef Schwammberger, un criminal de los campos de concentración nazi; y en 1995 resolvió la extradición del criminal de guerra nazi Erich Priebke, por la masacre de las fosas Ardeatinas en Italia; sentando precedente que los crímenes de lesa humanidad no son prescriptibles aún para el Derecho argentino vigente de ese entonces. Algunos jueces de este caso fueron más lejos al calificar la conducta de Priebke como genocidio (lo que excedía las imputaciones ordinarias del Estatuto de Nüremberg de octubre de 1945). Pero en ambos criminales nazis, se les aplicó el artículo 118 de la Constitución (art. 102 de la CN original). En el año 2001 se decidió en primera instancia judicial declarar la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final (estas leyes "paralizaban" el proceso judicial contra los militares). Con la llegada de Néstor Kirchner al poder en 2003, se puso operativa el tratado internacional sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad

Si se quiere, y para dar argumentos a favor del apologismo, es verdad que la jurisprudencia argentina no fue "pacífica" con los casos de Priebke y Arancibia Clavel, sino dividida (no todos los jueces de la Corte Suprema votaron o argumentaron igual). Algún juez del caso Priebke criticó que el ius cogens no se evidencia como imperativo. Y hubo otros jueces como Petracchi, que cambió de criterio completamente entre un fallo y el otro



Una de las consecuencias más raras y hasta ridículas en la reapertura de los actuales juicios de lesa humanidad, es el cambio de criterio que tuvo el juez de la Corte Suprema, Enrique Petracchi. En el fallo "Priebke", no dio ninguna validez al derecho de gentes del art 102 (actual 118) para juzgar delitos contra la humanidad; mientras que en el fallo "Arancibia Clavel" le dio validez al art 102. Petracchi ofreció un argumento vago, contradictorio e incompleto para justificar su cambio de posición. Obviamente los apologistas se pueden hacer un manjar con esta "panquequeada" de Petracchi,  y no les faltará razón. Los jueces (sobre todo los de la Corte Suprema) deberían guardar homogeneidad de opinión entre sus sentencias, para garantizar estabilidad jurídica (o en su defecto, fundamentar muy bien sus cambios de opinión). En fin.... 

Pero el juez de la Corte Suprema que ha dado, en mi opinión, los mejores argumentos en contra de la reapertura de los juicios de lesa humanidad, fue Carlos Fayt. Se opuso en los fallos como "Arancibia Clavel", "Simón" o "Mazzeo", y los argumentos que nos interesan a nosotros se pueden sintetizar en los siguientes:

-El artículo 118 de la actual CN / art 102 de la CN original, solo contemplaba los casos criminales de otros países ("Cuando éste [el delito] se cometa fuera de los límites de la Nación"). No se aplica a casos internos

-El derecho de gentes del artículo 102 de la antigua CN no tiene preeminencia sobre la primera parte de la CN, es decir no tiene preeminencia sobre el art 18

-No se puede afirmar categóricamente que el delito de lesa humanidad se haya cristalizado como "ius cogens"

-No se puede afirmar que el derecho de gentes se haya extendido hacia la salvaguarda del ius cogens

-No se puede afirmar que el ius cogens sea un principio del derecho internacional

-Se vulnera los 4 requisitos del principio de legalidad


véase por ej el siguiente fallo judicial, a partir pag. 56:




Carlos Fayt, juez de la Corte Suprema desde 1983 hasta 2015, cuando renunció a su cargo a los ¡¡¡¡ 97 años!!!! se ve que le gustaba mucho su trabajo


Algunos de estos argumentos los hemos contestado pero vamos a profundizar:  no se trata de una cuestión de "preeminencia" entre los artículos, porque los constituyentes no dijeron que había un orden de preeminencia en ellos (siquiera en el art 27 de la CN). Se trata entonces de una presunción iuris et de iure de coherencia entre los artículos, donde se presume sin prueba en contrario que los artículos no colisionan. Esto con absoluta independencia que, doctrinariamente, se conozca a la primera parte de la Constitución como "parte dogmática" (enunciando los derechos de los habitantes) y la segunda, como "parte orgánica" (la forma en que se regula los derechos)

Además, si hubiera preeminencia, el artículo 18 no se superpondría simplemente sobre el 102 sino que directamente anula una oración entera, porque de acuerdo al art 18 "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa"; entonces esta claúsula aplicaría al habitante infractor del derecho de gentes volviendo inútil la expresión del 102: "el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio". Si existiese prevalencia del 18 contra el 102, el Congreso no podría establecer una ley especial posterior al hecho, sobre jurisdicciones (juez natural) para la resolución del delito. O sea, los constituyentes habrían escrito una oración del artículo 102 que quedaría estéril, sin ningún tipo de aplicación siquiera complementaria o secundaria. No cabe presumir por vía jurisprudencial que los constituyentes escriben oraciones inaplicables por ellos mismos en la Constitución

Todavía, la expresión "derecho de gentes" en los constituyentes no tendría ningún valor si se le diera preeminencia al art 18, porque la "gracia" del derecho de gentes es que se trataba, en esa época, de un derecho no escrito (no existían las convenciones todavía). O sea, los constituyentes hacen alusión al juzgamiento de un derecho no escrito ¿Cuál es el sentido de redactar esa alusión si prevalece el art 18 que la anula? Que alguien me lo explique

En caso que los constituyentes esperasen que todos los delitos del derecho de gentes fuesen sancionados en una ley nacional anterior al hecho, entonces carecería de sentido alguno la reminiscencia a dicho derecho y a una ley especial de juez natural en el 102, porque esos delitos ya serían delitos "nacionales" con su correspondiente ley previa ordinaria (y juez natural previo). Dicho de otro modo, si el constituyente quería que todo delito se adecúe al art 18, hubiese escrito únicamente el artículo 18 y nada más, siendo redundante el art 102 si este último solo hiciera referencia a una ley nacional de imputación de delito

Una de las cosas que los estudiantes de Derecho escuchamos alguna vez en nuestra carrera, es que los constituyentes argentinos le "copiaron" la Constitución a Estados Unidos; al menos en cuanto al contenido dogmático. Sin embargo, en cuanto al derecho de gentes, la Constitución de EE.UU. del año 1787 le da poderes distintos al Congreso. Dice la CN de EE.UU:

Artículo 1
Sección 8

El Congreso tendrá la facultad de:

[...]

Definir y castigar la piratería y delitos cometidos en
alta mar, así como las infracciones a la ley de las naciones

pag. 4:


("ley de las naciones" es un eufemismo del iuris gentium)

A diferencia de Argentina, los Estados Unidos le da facultades al Congreso para legislar sobre el derecho de gentes, para establecer sus tipos penales y sanciones, en una suerte de ley previa nacional. Aquí nuestros constituyentes no especificaron esta ley previa "nacional", sino que abrieron la puerta en nuestra Constitución para receptar el Derecho internacional, para receptar los delitos y sanciones tal como se entendía internacionalmente (o en última instancia, mediante una ley especial ex post facto)

En la práctica, si pensamos que existe una primacía entre los artículos, el resultado sería un ciclo vicioso de auto-destrucción de leyes. Imaginemos que la legislación interna tipifica todos los delitos contra el derecho de gentes como si fuesen delitos del derecho interno, incluyendo su jurisdicción natural. Esas leyes serían respetuosas del art 18 de la CN, pero no dejan de ser leyes, es decir con rango inferior a la CN; por tanto pueden ser destruidas por el art 102 que otorga facultades al Congreso para crear una ley ex post facto donde deba seguirse el juicio. A su vez, si el Congreso dicta esta ley especial, automáticamente la ley, al ser de rango inferior a la CN, quedaría fulminada por el art 18 que prohibe una ley penal ex post facto. El único modo de evitar esta cancelación mutua de leyes respetuosas de sus correspondientes artículos constitucionales, es armonizando esos artículos; no jerarquizando. En el Derecho, se le llama "interpretación sistemática" la que entiende una disposición en base a todo el conjunto de disposiciones

Muy anterior a los casos "Priebke" y "Arancibia Clavel", la Corte Suprema en el fallo “Calvete”, ha sentado el criterio de que la interpretación de las normas "debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas con las otras, y adoptando como verdadera el que las concilie y deje a todas con valor y efecto". Allí la Corte prevalece el método de la interpretación sistemática por sobre la interpretación estrictamente semántica


No confundamos los tantos: no hay privilegio entre los artículos citados, ni privilegio entre el derecho de gentes y el Derecho Nacional. Hay igualdad jerárquica entre las mismas. El derecho de gentes no puede suprimir el principio de legalidad del art 18, pero a su vez el art 18 no puede desconocer que la Constitución habilitó, desde siempre, la puerta para que los jueces y legisladores entiendan sobre el derecho de gentes y persigan en consecuencia

Si los juicios celebrados en Nüremberg hubiesen sido posteriores a la dictadura argentina de 1976, entonces los actuales juicios a los militares SI hubieran violado la irretroactividad penal, porque el derecho de gentes recién consagró la prohibición e imprescriptibilidad de crimenes contra la humanidad con el juicio a los alemanes. En este hipotético escenario, hubiese sido insustancial la apelación al art 102 de la CN argentina; lo que a las claras evidencia que no hay privilegio del derecho de gentes sobre el art 18

Un ejemplo muy concreto de cómo el artículo constitucional no colisiona con el 18, reside en que la guerrilla no puede ser juzgada por delitos de lesa humanidad. En verdad la guerrilla no cumple ninguno de los requisitos del tipo penal (ni el "plan sistemático", ni el concepto de "organización", etc. Véase el apartado correspondiente del blog). Pero aún si cumpliera con las exigencias típicas, el obstáculo principal es que el Derecho Internacional (receptado por el derecho de gentes), para la época en que se cometieron los delitos insurgentes (1970-1979), no entendía el crimen de lesa humanidad como un acto cometido por agentes no-estatales. Recién con los tribunales ad-hoc de los años 90 y la redacción del Estatuto de Roma, es que se ha incorporado a las organizaciones no-estatales como un actor que también puede cometer delitos contra la humanidad 

Antes de los años 90, los únicos que cometían delitos de lesa humanidad era el Estado y las organizaciones para-estatales o instituciones dependientes del Estado. Después de los años 90, se comprendió que una organización privada también puede cometer esta clase de delitos. Pero no puede aplicarse retroactivamente, y la Justicia argentina no lo aplicó retroactivamente para juzgar a la guerrilla. Es decir, el artículo 102 armoniza con el 18 en este sentido

Lo que ocurre aquí con el artículo 102 es una "costumbre secundum legem" (surgida de la ley). El artículo constitucional remite al derecho de gentes para resolver un caso, que es casi lo mismo que decir que la Constitución remite a una costumbre para resolver un caso. Se podrá discutir doctrinariamente si la costumbre secundum legem es válida en el Derecho Penal como materia general (por infringir el principio de legalidad), pero a nivel de la Constitución Nacional, los redactores la incluyeron como fuente penal. Habrá que echarle la culpa a los constituyentes por esa "imprevisión", pero no a los jueces que se limiten a aplicar una costumbre secundum legem penal surgida de un artículo constitucional

Tal vez alguno insista en que la "ley especial" explicitada en el 102, solo hace referencia a una ley previa. Este argumento, además de haber sido contestado ut supra, supone un esfuerzo legislativo muy peculiar, porque obligaría al legislador a concebir una ley previa sobre el juzgamiento de delitos en cada nación. Si el mundo tiene casi 200 países, el legislador debe preveer (en caso de inexistencia de doble subsunción del tipo penal para su extradición) o bien una única ley para todos los países, o bien una ley para cada uno de los 200 países, o bien una serie de leyes para distintos conjuntos de países. Dado que el delito no ocurre en el propio país, resulta un tanto inadecuado tener una ley previa cuando no sabemos si determinada provincia de nuestro país puede estar en mejores condiciones de juzgar un delito específico de otro determinado país

La ley 48 de la nación, sancionada en 1863, reza en su art 21: 

Los Tribunales y Jueces Nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los Tratados con Naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento en el orden de prelación que va establecido


Por un lado, la ley incurre en una pequeña contradicción, ya que relega al derecho de gentes al último peldaño de prelación, por debajo de otras materias como por ej. las leyes provinciales; pero pone en primer lugar a la Constitución Nacional (cuando el derecho de gentes integra la Constitución y, por consiguiente, no puede estar en el último escalón). Más allá de esta pequeña incoherencia, lo interesante aquí es que ubica al derecho de gentes como algo diferente de las legislaciones escritas. La norma entiende a este ius gentium como distinto a una ley escrita; de lo contrario el legislador lo habría subsumido en las otras materias enumeradas (leyes generales; leyes provinciales; tratados con naciones extranjeras; etc.)

Algo que se refuerza en el primer artículo:

Artículo 1° – La Suprema Corte de Justicia Nacional conocerá en primera instancia:

1° De las causas que versan entre dos o más Provincias, y las civiles que versen entre una Provincia y algún vecino o vecinos de otra o ciudadanos o súbditos extranjeros.

2° De aquellas que versen entre una Provincia y un Estado extranjero.

3° De las causas concernientes a Embajadores u otros Ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la Legación, a los individuos de su familia, o sirvientes domésticos, del modo que una Corte de Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes.

4° De las causas en que se versen los privilegios y exenciones de los Cónsules y Vicecónsules extranjeros en su carácter público

El inciso 3 ordena a la Suprema Corte que proceda con arreglo al derecho de gentes. Esta especificación es elíptica en los otros incisos, implica que en los demás items se procederá acorde a la legislación nacional (la ley "escrita"). Lo que nuevamente fija al derecho de gentes como un derecho "no escrito" (o no nacionalizado)

La armonía entre el art 102 y el art 18 se expresa igualmente en la dependencia de la configuración penal interna para punir los delitos del derecho de gentes. Pues tal vez uno se pregunte: si el ius gentium es un derecho "no escrito" ¿Cómo hacemos para juzgarlos? ¿Con cuál tipo penal acusamos al sujeto? ¿Qué sanción penal dictaminamos? En ese contexto, el sujeto es acusado y penado de acuerdo a los tipos penales del Código Penal interno ya vigentes, siempre que capten la esencia del delito contra el derecho de gentes. La figura penal de "exterminio" que aparece en los juicios de Nüremberg, no existía en la legislación argentina al momento de los crímenes de la dictadura; pero teníamos el delito de homicidio tipificado en el Código Penal. Por lo cual si juzgamos y condenamos por todos los homicidios imputados al sujeto, logramos satisfacer o capturar la esencia del "exterminio" como crímen contra el derecho de gentes, aún cuando no sea simbólicamente lo mismo condenar a alguien por "exterminio" que por muchos homicidios, pero ontológicamente el "exterminio" son muchos homicidios

Así es como se hace incluso con legislaciones "escritas" como el Estatuto de Roma, que ofrece muy pocos tipos penales. Por ej. el Estatuto no establece el tipo penal de "asociación ilícita", pero eso no significa que no se puede sancionar a un sujeto encuadrándolo en ese delito, de acuerdo a las pautas generales del Estatuto

La doble subsunción penal en la CN argentina puede extraerse de la hermenéutica de la frase esencial del 102:

La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito, pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes [...]

El constituyente cita el pronombre "éste" que se vincula al delito previamente mencionado en su instrucción provincial, y después menciona el derecho de gentes. O sea, el redactor primero menciona el tipo penal antijurídico (que se usará en las provincias) para luego establecer su alusión al ius gentium. Esto significaría, que el redactor de la CN primero tiene en mente un tipo penal "escrito" (nacional), y ese tipo penal va en contra del derecho de gentes. El constituyente así expone una doble subsunción penal, donde las infracciones al derecho de gentes son en verdad tipos penales nacionales escritos, que se trasponen con la violación al derecho no escrito de gentes para resolver el caso criminal (aclaración: la doble subsunción es únicamente del delito, no de la pena ni de la prescripción. Véase más abajo el argumento de Argibay sobre la prescripción)


En cuanto a si el delito de lesa humanidad es "ius cogens" o no, carece de trascendencia porque el artículo 102 obliga a castigar los delitos contra el derecho de gentes. No es necesario que sea "ius cogens" (derecho imperativo), porque los constituyentes quieren su castigo o seguimiento igualmente, sea o no sea "ius cogens". Lo que importa es si esos delitos como el de la convención de 1968 son imprescriptibles al momento anterior a los hechos (imprescriptibilidad hacia adelante para evitar la retroactividad)

Los otros argumentos, sin embargo, son bastante incisivos y no negamos el grado de acierto del juez Carlos Fayt aquí ¿Es lo mismo "derecho de gentes" que "ius cogens"? ¿El derecho de gentes contempla el ius cogens? Ni Fayt ni los jueces que estuvieron a favor de la reapertura, lo distinguen bien. Pero, ante caso de duda, deberíamos estar lo más cerca del imputado y afirmar que no son lo mismo, ni que lo contempla

Aún así, tampoco importa eso. Lo que importa es si el delito de lesa humanidad es un delito en contra del "derecho de gentes". No tanto si se volvió ius cogens

El argumento que consigna que el art 102 solo contempla los casos de países ajenos, también es interesante. Porque los crímenes ocurrieron en nuestro país. Aunque sean violaciones al derecho de gentes, no ocurrieron en un país externo sino en el propio. Ya dijimos que los delitos de lesa humanidad son, precisamente, eso: delitos contra la humanidad. La definición implica el carácter "universal" o "mundial"; volviendo irrelevante el país de origen. Pero ¿No podría considerarse una aplicación "analógica" el juzgamiento en nuestro país, de delitos que el art 102 solo previó para otras naciones ajenas a nuestro territorio? Podríamos incurrir en una incompetencia de jurisdicción si juzgamos, y si no lo hacemos los delitos quedan en un "limbo" porque ocurrieron aquí

El hecho que los constituyentes no generalizaran el derecho de gentes hacia nuestras fronteras (y solo la limitaran para fuera de la Nación), se deba quizás, a que los redactores entendieron que los crímenes al derecho de gentes, cometidos en el propio país, ya tienen seguridad jurídica de ser penados, a través de las garantías constitucionales internas como delitos comunes. Los redactores no podían prever que habría dictaduras y levantamientos carapintadas que fuercen al Estado a no cumplir con el deber judicial de condenar a criminales del derecho de gentes intra-territorial. Sea como sea, lo cierto es que los constituyentes NO generalizaron el derecho de gentes para aplicarlo a nuestro país. Este puede ser el mejor argumento para rechazar los actuales juicios de lesa humanidad. Pero nótese que no se rechazaría los juicios por violación a la irretroactividad penal, sino por violación a la competencia jurisdiccional. No es que los crímenes de la dictadura no fuesen "lesa humanidad" al momento de los hechos, sino que esa lesa humanidad no puede ser juzgada en territorio nacional... incluso si paradójicamente el delito ocurrió en el propio país ¿Acaso podríamos validar la competencia y salir de ese limbo paradojal, por costumbre "contra legem"? Ahí lo dejo, sin pronunciarme más al respecto

Si nos manejamos por este estricto enfoque extra-nacional, no significa que no puedan realizarse algunos juicios de lesa humanidad sobre la dictadura, como es el caso de aquellos crímenes ocurridos en el marco del Plan Cóndor (donde sujetos argentinos que estaban localizados en otro país aledaño, fueron secuestrados y "devueltos" a nuestra nación para su posterior desaparición). Pero es evidente que este enfoque limitaría los juicios a un puñado poco trascendente


En esto, los constituyentes de 1853/60 se apartan de uno de los proyectos de constitución de 1813 (durante la Asamblea del año XIII), quien otorgaba más poder a la Justicia nacional para el derecho de gentes:

Artículo 138.- El Tribunal Supremo de Justicia tendrá su residencia cerca del Gobierno. Sus facultades se extienden:

[...]

6. Representar al Cuerpo Legislativo las dudas que le consulten los inferiores sobre la interpretación de las Leyes y lo conveniente para cortar los abusos y promover la mejor administración de justicia. Decide privativamente de los delitos de Sublevación en alta mar, piratería y demás crímenes contra el derecho de gentes. Expide los títulos de Abogado conforme a la Ley


La Constitución de 1853 minimiza el rol del poder legislativo y judicial al enfatizar los delitos cometidos fuera de la nación (mientras el proyecto de 1813 no delimitaba)

Esta discusión de la competencia territorial no debe llevarnos a caer en el error que el art 102 es solo un artículo de contenido procesal o jurisdiccional. Es verdad que aparece en la segunda parte de la Constitución (parte orgánica), por lo que suena extraño que un artículo de la segunda parte tenga un contenido penal, cuando eso debería ir a la primera parte. Aún así, si el constituyente apela al derecho de gentes para establecer un lugar de juzgamiento, no solo nos está hablando de un trámite procesal (lugar de juzgamiento), sino que la remisión al derecho de gentes le da un contenido penal al artículo. El constituyente hace cognoscible al lector de la Constitución, que el Derecho Penal del país debe regirse también por el ius gentium, aunque solo sea en casos ajenos a la nación. Además que la garantía de juez natural ínsita en la discusión del art 102 es de contenido penal (no solo procesal)


La decisiva importancia que los redactores de la "Ley Fundamental" le dieron a un país extranjero para la aplicación del ius gentium, es otro argumento demostrativo que los constituyentes tenían en consideración la costumbre secundum legem como "ley previa". Pues no tiene sentido castigar los delitos de otro país, si no puede determinarse que dicho país vaya a establecer una ley previa al delito como para aplicar una doble subsunción escrita

Volvamos una vez más a la parte clave del 102:

cuando éste [el delito] se cometa fuera de los límites de la Nación [...] 

Por empezar, a los constituyentes solo les debería importar promulgar una Constitución para el territorio de la Nación, no para un territorio ajeno a la nación. No tiene sentido que un constituyente argentino publique la Constitución de Argentina y, de paso, se ponga a sancionar la Constitución de Canadá. Más que irrelevante, el constituyente no tiene la autoridad de imponer una Constitución en otra parte del mundo, si ese pueblo no lo elige como convencionalista constituyente. Del mismo modo que el Congreso argentino no tiene autoridad de sancionar leyes para Estados Unidos o Perú

En consecuencia, una interpretación literal del artículo 102 sin contar el derecho de gentes, carecería de sentido, porque supone que el constituyente se mete en los asuntos de otros países sin su permiso. Se pone a juzgar y castigar delitos de territorio ajeno cuando no le incumbe hacerlo. Cuanto mucho, puede extraditar un criminal a otro Estado requirente, o concertar un arreglo previo entre Estados sobre el manejo de determinados criminales; pero en principio no tiene sentido alguno que Argentina juzgue a un motochorro de Brasil, o a un homicida de Paraguay

Y como no es de la incumbencia del constituyente ni del Congreso legislar sobre otros países externos, el redactor del artículo 102 no podría preveer si el país extranjero va a legislar por sí mismo los tipos penales y los correspondientes arreglos de extradición con los países requeridos. Por ende, el artículo 102 sin el derecho de gentes, carecería de operatividad y se vería como una innecesaria intrusión en los asuntos ajenos

Pero es justamente por la mención del "derecho de gentes" que el constituyente argentino no necesita preveer que los demás países tengan una ley previa ya sea de extradición, o una ley previa sobre el tipo penal (para realizar doble subsunción entre país requerido y requirente). El constituyente, con la mención del derecho de gentes, hace la distinción entre los delitos "ordinarios" que únicamente son incumbencia de cada país, y aquellos delitos contra el ius gentium donde se aplica la jurisdicción universal: Argentina puede castigarlos incluso si no se cometieron en el propio país

En este contexto, al constituyente le es irrelevante que fuera de los límites de la nación, no haya otros países que tengan ley previa (de hecho el constituyente ni siquiera puede saber si la "ley previa" será un derecho constitucional para los demás países). Lo que le importa al legislador constitucional, es que esos delitos van en contra del derecho no escrito de gentes. Para el artículo 102, la "ley previa" es el derecho de gentes y no las leyes o Cartas Magnas del país extranjero. De ahí que, una vez más, el art 102 no vulnera la irretroactividad del art 18 si entendemos que el ius gentium también es "ley previa" 

Tampoco deberá entenderse que vulnera la garantía de "juez natural" porque en los delitos contra el ius gentium, el juez natural no es el país extranjero de donde el delicuente proviene, sino la comunidad de naciones en su conjunto aplicando la jurisdicción universal


Sobre los 4 requisitos, lo vamos a patear para el final del capítulo ya que es un tema que concierne incluso a instrumentos modernos y escritos como el Estatuto de Roma

Más adelante mostraremos también cómo otros países se valieron del ius cogens o derecho de gentes incluso antes de los casos de Priebke/Clavel

Aclaremos, que la "pelea judicial" entre los jueces de la Corte Suprema, no radica en establecer si los crímenes de la dictadura son histórica, conceptual o sociológicamente crímenes contra la humanidad. El debate es, si jurídicamente, se puede aplicar la imprescriptibilidad o si se está violando la irretroactividad in malam partem



Guillermo Fanego, abogado defensor de militares imputados en juicios de lesa humanidad, opina sobre la falta de independencia y los "problemas" de la Justicia en los casos de lesa humanidad, entre ellos que el ius cogens es una construcción que pocos países siguen. A partir minuto 3:09 en adelante


Nicolás Márquez, en el video anteriormente subido, no olvida esta diferencia entre lo conceptual y la mera discusión de la prescripción. Y por eso se ataja a explicar que, independientemente del tema de la prescripción, el delito de lesa humanidad igualmente no aplica a los militares porque ese tipo penal supone el ataque sistemático contra la población civil; mientras según Márquez los militares solo atacaron sistemáticamente a población "combatiente"

En realidad, difícilmente el apologista tenga fuentes serias para sostener que la mayoría de los reprimidos por el gobierno militar eran combatientes. Las fuentes mostradas en este blog indican dos cosas: que la mayoría no era combatiente, y que los militares conocían este hecho, es decir que obraron a conciencia que su represión  iba a devorar a muchos no-combatientes

Sin embargo, la matanza a gran escala de civiles por sí sola no alcanza para distinguir entre el delito de lesa humanidad y el crimen de guerra. Pues aunque ambos tipos penales sean diferentes, comparten el elemento de "ataque a gran escala de civiles". En una guerra, también existen episodios donde un Ejército comete crímenes no contra soldados enemigos, sino contra civiles (por ejemplo la matanza de My Lai en Vietnam o el hundimiento del Belgrano en Malvinas); y eso entra en el tipo penal de "crimen de guerra" en vez de "crimen contra la humanidad"

Entonces ¿Cómo saber si los militares cometieron lesa humanidad, o en cambio crimen de guerra sistemático contra los civiles? Esto depende del contexto y del plan "original" o plan "sustancial" del perpetrador. Cuál fue el objetivo principal del agresor

Desde ese prisma, si los militares sabían desde el inicio, que sus futuras víctimas iban a ser, en su mayoría, civiles o "no-combatientes", no podemos inferir que sus agresiones fuesen la consecuencia de un crimen "de guerra" (en el contexto de guerra) contra civiles. Había un plan de atacar civiles desde el principio, no como consecuencia de una "calentura" en tiempos de guerra o de un plan de crímenes bélicos

Vale de todos modos recordar, que el delito de lesa humanidad y el crimen de guerra sistemático son equivalentes en su gravedad. Por lo que esta discusión carece de trascendencia



No solo hombres: como curiosidad, Mirta Graciela Antón es la única mujer sentenciada a prisión perpetua por delitos de lesa humanidad en el país y en el continente. Acusada de torturar y asesinar en el centro clandestino de Córdoba D-2


Hasta aquí, la médula de la materia. Hemos explicado el punto central que discuten los apologistas (y otros abogados no apologistas, vale decir), acerca del supuesto problema de la irretroactividad penal en los actuales juicios de lesa humanidad. En mi modestísima opinión, no hay violación a la irretroactividad, y no he encontrado argumentos convincentes que evidencien lo contrario. Generalmente los fundamentos para oponerse a la reapertura de los juicios, se basan en (a mi criterio) la incorrecta creencia que el artículo 18 debe sobreponerse al 102, que el derecho de gentes no es aplicable si no hay ley escrita (sin explicar por qué los constituyentes agregaron ese derecho en la Constitución), o que el art 102 es de índole solo jurisdiccional (sin contenido penal). Un ejemplo:


Con esto no quiero decir que todos los argumentos que esgrimieron los jueces de la Corte para reabrir los juicios, me convenzan. No quiero decir que todos los argumentos de Maqueda, Zaffaroni, Boggiano, Lorenzetti, Highton de Nolasco, Argibay me parezcan buenos


Pero no olvidemos que los represores se encontraban indultados y/o beneficiados por las leyes de punto final y obediencia debida ¿La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad puede sortear estos obstáculos? Si leemos bien la convención de 1968, no se deduce la prohibición de amnistías o indultos. Es cierto que se habla de la necesidad de "represión efectiva" de esta clase de delitos, algo que no podría darse si se amnistiara e indultara a cada rato. Pero este razonamiento nuestro es por analogía, lo cual viola el principio de legalidad del Derecho Penal donde los tipos y consecuencias penales no deben ser inferidos por interpretación analógica

Prima facie, se creería que la amnistía e indulto puede perfectamente aplicarse a delitos de lesa humanidad. Para más inri, si comparamos con el Estatuto de Roma, que es actualmente el más completo instrumento penal internacional, éste tampoco dice nada de la imposibilidad de indultar o amnistiar; aún cuando se pronuncie sobre la imprescriptibilidad de los crimenes de lesa humanidad. Todavía el Estatuto posibilita la conmutación de la pena

En estos últimos años se empezó a cristalizar como costumbre internacional, la imposibilidad de amnistiar y decretar indulto total a los delitos de lesa humanidad:


Pero esta costumbre no puede aplicarse retroactivamente a la época de la comisión de los crimenes de la dictadura argentina, pues se violaría la irretroactividad penal. Porque en los años 70, no había costumbre internacional imperativa que prohibiese la amnistía e indulto a crímenes de lesa humanidad


En ese sentido, los acusados podrían oponer las leyes de obediencia debida, punto final e indultos como "derechos ya adquiridos". Al respecto, hay que aclarar un par de cosas:

1-Aunque comúnmente las califiquemos erróneamente de amnistías, lo cierto es que la ley de obediencia debida y de punto final NO son amnistías. La "ley de punto final" establece plazos más cortos para iniciar un proceso (aunque el plazo ínfimo no corre dentro del proceso una vez iniciado), y la de "obediencia debida" es una ficción jurídica que obliga a los jueces o fiscales a interpretar que hubo obediencia debida en el acusado, aunque realmente no la hubiese (presunción iuris et de iure). Estas leyes no tienen nada que ver con una amnistía (aunque sus consecuencias prácticas hayan sido, efectivamente, la liberación de los cargos en los imputados). Entonces, la anulación de dichas leyes no debe entenderse como una anulación de un derecho adquirido de amnistía

Por hacer una comparación facilona, en el Derecho de las obligaciones patrimoniales, no es lo mismo una "obligación indivisible" que una "obligación solidaria", aunque tengan efectos similares. Pero son obligaciones distintas y, por consiguiente, su tratamiento jurídico no es idéntico siempre. Pues con la obediencia debida, same: jueces respetados como Carlos Fayt o Enrique Petracchi erróneamente calificaron esta ley de "amnistía", mientras apologistas como Nicolás Márquez también la confunden de tal. Pero no es una amnistía. Se confunde el efecto, con la causa. La amnistía es una medida legislativa política que borra el delito, mientras la ley de obediencia debida no borra nada, sino que impone a los fiscales y jueces a que interpreten penalmente un hecho de la manera que quiere el legislador


Para el caso de la "ley de punto final", se la anula porque entra en colisión con el principio de imprescriptibilidad sobre lesa humanidad; haciendo que valga la última. Hemos dicho antes que la única retroactividad válida en Derecho Penal es la ley más benigna en favor del imputado; pero el delito de lesa humanidad es de los pocos que exigen la prohibición futura de garantizar una ley benigna en términos de prescripción (lo que no impide garantizar otros beneficios, pero no la prescripción). Y en caso de la "ley de obediencia debida", simplemente se anula una ficción jurídica que era eso: una ficción y no una interpretación fiel ni siquiera presunción iuris tantum de los casos a investigar

Es más, la ley alfonsinista al respecto era tan incoherente que solo presuponía esa ficción de "obediencia debida" para los hechos acaecidos en la década de los 70-80, asi que los jueces podían volver a dar la interpretación original a la eximente de obediencia debida para los delitos que ocurriesen posteriormente a esa fecha. Difícilmente una interpretación forzadísima que no era ultra-activa en general sea un "derecho adquirido" del acusado, pues eso coarta el derecho constitucional de un juez para interpretar un hecho acorde a su independencia como magistrado. No es que esté mal que un juez legítimamente crea que se encuentra frente a un caso de "obediencia debida", ni tampoco está mal una legislación que limite la interpretación jurisprudencial (hay muchas leyes y artículos de los Códigos Civiles y Penales que fijan pautas de interpretación para los magistrados), sino que está mal que obliguen al juez a interpretar obediencia debida únicamente para estos casos concretos sin una razón doctrinaria de peso; y en cambio para otros casos con iguales sujetos jurídicos le den libertad de interpretar esa misma eximente en su concepción original. O sea, a un militar de los años 70 le caben todas las obediencias debidas habidas y por haber, pero a un militar de los años 90 no: es incoherente y vulnera la generalidad retro y ultra-activa que debe guardar toda ley

La ley de "obediencia...", a diferencia de la ley de "punto final", no concedía ningún beneficio jurídico directo al reo. Por supuesto que los imputados se beneficiaban en el mundo real de esta ley, al salir de la prisión; pero eso no debe confundirse conque se beneficiaban jurídicamente. Esta ley castigaba a los fiscales (y jueces), pero no debe entenderse contrario sensu como un beneficio jurídico al imputado, pues no extinguió delito ni conmutó pena, ni siquiera la ley le hablaba directamente al reo. Solo le hablaba al fiscal diciéndole que, a partir de ese momento, tenía que interpretar un caso judicial de X manera. 

Se trata de una ley interpretativa encubierta y ¡¡sin causa-fuente!!!, porque no interpreta una ley anterior, sino que interpreta casos judiciales presentes e incluso se anticipa a interpretar posibles casos judiciales futuros (algo que no es competencia del legislador). No se entiende en qué parte el imputado obtiene un beneficio jurídico "directo" aquí; porque no es una ley penal de fondo ni procesal penal más benigna, ni tampoco una interpretación benigna de otra ley antecedente. Simplemente es una ley interpretativa sin causa fundada, que puede ser perfectamente desechada por otra ley interpretiva (o sencillamente derogada) sin propagar efectos. En caso que una nueva ley otorgue una interpretación gravosa del delito pasado, debería cuidarse de no vulnerar una ley penal más benigna en el tiempo intermedio; pero en este escenario planteado, el imputado únicamente tiene la ley de punto final como "ley más benigna" de tiempo intermedio, y dicha legislación es fácilmente derribable por la garantía de imprescriptibilidad de la lesa humanidad (que es anterior a la sanción de punto final)


Como argumento adicional, no es baladí señalar que las presunciones iuris et de iure se establecen en el Derecho como un auxilio epistémico, frente a las dificultades probatorias de un caso. Por ejemplo, en nuestro Derecho penal argentino, se presume "iuris et de iure" que un menor de 13 años carece de la madurez necesaria para tener relaciones sexuales. Ese tipo de presunciones "rígidas" se legislan frente a la imposibilidad probatoria de realmente evaluar si un chico menor de 13 años puede o no puede involucrarse en esas relaciones con la suficiente madurez psicológica; pues la única prueba que dejaría conforme a la gente frente a un tema sensible como las relaciones con menores de edad, radica dentro de la mente de ese menor, cuyo acceso es imposible para evaluarlo. Nunca se podría producir otro género de pruebas. Ahí el Derecho actúa como auxiliar para establecer, como si fuese un axioma, que no existe madurez antes de los 13 años....

.... pero todo esto no tiene nada que ver con lo que hizo la ley del gobierno de Alfonsín. Aquí no se trata de una imposibilidad probatoria, sino que la presunción operó como si fuese la imposición de la eximente en primer lugar. No se aprobó esa ley porque había dificultades para comprobar si tal persona torturó o no torturó, si sabía o no sabía de la ilegalidad de las ordenes... se aprobó la ley para directamente exculpar a los imputados. Hubo una incorrecta utilización de las presunciones iuris et de iure en la ley de obediencia debida

Uno de los argumentos que utilizó Carlos Fayt para avalar la ley de ob debida, fue el hecho que la norma simplemente excluía la punición del delito, pero no el delito en sí mismo. Para el legislador, el delito seguía existiendo, pero no se podía punir (al subordinado). Por tanto, la ley no justificaba ningún delito ni pretendía entender sobre causas judiciales, sino que eliminaba la pena de antemano a los sujetos comprendidos por la norma. Algo así como si el legislador "indultara" en vez de amnistiar, porque no borra el delito sino la pena. Entonces dicha ley no usurparía ninguna competencia del Poder Judicial. Pag. 243:


Este argumento de Fayt tiene sus problemas: por empezar, parece admitir (sin decirlo con estas palabras) que el Congreso posee facultades de indultar, cuando ello es competencia del Ejecutivo. El Congreso tiene potestad de sumar o eliminar tipos penales, conceder permisos jurídicos, establecer criterios de interpretación, y de rebajar, suprimir o aumentar la cuantía de la sanción penal; siempre y cuando sus efectos se apliquen a todos los ciudadanos que cumplan las condiciones. La excepción a esta generalidad es la amnistía, que se aplica a un grupo particular y no a toda la sociedad (ejemplo: los soldados de una guerra civil son amnistiados por el delito de robo, mientras un ciudadano común no recibe ese beneficio por robar). Pero el Congreso no indulta: no puede perdonar o conmutar la sanción de un particular (o conjunto de particulares) sin borrar el delito

Tal vez alguno me diga que la ley no es un indulto, sino que reafirma la excusa absolutoria a los subordinados ya establecida en el articulo 514 del Código de Justicia Militar:

Art. 514. – Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, y sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden


(a esto debemos sumarle el artículo 34 del Código Penal, que excluye la obediencia debida de punición alguna)

Sobre el artículo 514, en el próximo capítulo de este posteo lo volveremos a tocar y analizar. Pero yendo ahora a lo que nos compete de la ley de obediencia debida, es extraño asegurar que la ley simplemente reafirma la absolución del 514 del Código Militar, pues se volvería francamente redundante ¿Para qué promulgar una ley sobre algo ya existente? Es una técnica legislativa interesada que pretende indultar bajo la apariencia de una redundancia

Por dar un ejemplo tonto, si el verdulero de la esquina mata a un ladrón bajo la figura de la legítima defensa, no necesita que ningún legislador sancione una ley que reafirme la acción del verdulero como legítima defensa, porque ya la Justicia actuará de conformidad con la figura penal establecida en el Código Penal de la Nación. Si vos sancionás una ley redundante que dice "la actuación del verdulero tiene que considerarse como legítima defensa" es porque sabés, o porque intuís, que la Justicia no va a dictaminar ese resultado; por lo cual te anticipás y promovés un indulto encubierto en un lenguaje de reafirmación y redundancia. Es una simple cuestión de lenguaje y técnica legislativa, más que un hecho legal sustantivo: no se excluye ninguna pena, se está indultando

La ley de obediencia debida, entonces, y si seguimos el razonamiento de Fayt hasta sus consecuencias, actuó como un indulto encubierto (y con una lógica parecida a los decretos de Carlos Menem, donde extinguió la sanción penal incluso desde antes que fuera dictaminada) 

Sin perjuicio de ello, la ley de obediencia debida en su artículo 1 dice:

Artículo. 1º -Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el artículo 10 punto 1 de la ley Nº 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida


El concepto de "obediencia debida", doctrinariamente, es problemático como para que subsista en un Código Penal o en una ley. Me explico: uno de los problemas que tiene la obediencia debida, es su carencia de autonomía conceptual, ya que se confunde con otras figuras penales en sus causales: si el sujeto es amenazado para cumplir la orden ilícita, existe la figura de "coacción" y de "coerción". Si el sujeto cree erróneamente que no comete delito en la orden que cumple, existe la figura de "error de tipo". Si el sujeto cree erróneamente que tiene permiso jurídico para cometer el delito emanado de la orden, existe la figura de "error de prohibición". Si el sujeto conoce la criminalidad del acto pero lo comete para salvar un bien mayor, hay un "estado de necesidad" justificante. En cambio si solo valora su sueldo o su seguridad laboral por sobre todo lo demás, estamos frente a una ausencia de "estado de necesidad" justificante / exculpante. No es necesaria la creación de una figura como la de "obediencia debida", ya que es redundante y se confunde con otras eximentes más precisas; lo cual viola el principio de taxatividad penal o "ley cierta"

Asi que el legislador se refiere a una figura intrusiva de otros tipos penales, para justificar / excluir la pena de particulares. Y es justamente por eso, que no se puede establecer fehacientemente, en última instancia, si la ley excluye la pena o es una causa de justificación, o si en efecto es necesaria una ley para un hecho que no es punible de todos modos (la persona que actúa bajo coerción no es punible, volviendo redundante una ley al respecto). Aunque se lo niegue, el legislador pretende entender causas judiciales, cuando se arroga el conocimiento que obraron en virtud de una figura imprecisa como la obediencia debida. Tal vez si eliminaban la referencia a la obediencia debida en el texto, hubiese quedado como una norma válida de exclusión de la pena (en principio)

Y no es que el legislador se limite a presumir la causa de justificación o exculpación, sino que la impone, mediante su orden "sin prueba en contrario". O sea, nadie podría presumir lo contrario en causas judiciales que son particulares, por tanto ajenas a la competencia legislador que solo está autorizado a crear leyes generales de esa envergadura, con independencia de si se trata de una causa de justificación o de exclusión de la pena. Por lo que en última instancia, la distinción de una "causa de exclusión de la pena" es insustancial, puesto que el legislador no estaba autorizado a hacerlo en clave particular


Tampoco es válido atajarnos de una "interpretación teleológica" donde deducimos que la voluntad del legislador era concebir una amnistía. Aunque fuese el caso, lo cierto es que el legislador instrumentalizó esta "amnistía" ya sea invadiendo la competencia del juez, y si no fue así promoviendo un indulto legislativo. Se utilizó además conceptos jurídicos como la "obediencia debida" del cual el legislador no podía desconocer su irrelevancia al momento de amnistiar (no es necesario apelar a ninguna figura penal exculpatoria para amnistiar). No hubo una equivocación lingüística en ese sentido, sino un deliberado modo sui géneris de crear una amnistía (que no se condice con el carácter constitucional de la medida). Por tanto, el juez debe valorar esa amnistía sui géneris, que viola la Constitución. No puede valorar otra clase de amnistía. De lo contrario, se alteraría la voluntad real del legislador para proponer una amnistía distinta que se ajuste a Derecho: el juez se tomaría la atribución de "legislar" la amnistía correcta, en vez de interpretar la verdadera amnistía inconstitucional que emana la letra de la ley

Obviamente el legislador no tenía la intención que su norma sea declarada inconstitucional, pero SI quería que esa amnistía "sui géneris" se imponga. Y es precisamente ese género extraño de amnistía el que debe apreciar el juez (y desechar), sin alterar esa voluntad del legislador

No toda amnistía "sui géneris" es descartable. La ley de punto final también se la puede reputar como un perdón "sui géneris" ya que emplea una modalidad de extinción diferida, donde el sujeto tiene que esperar un plazo procesal muy corto sin ser imputado, para obtener la gracia. Dado que no supone causal de justificación, esta extraña amnistía no violaría ninguna competencia del Poder Judicial. La ley de punto final, si no fuese por su colisión de plazos procesales con la Convención de 1968, sería una amnistía sui géneris válida

(La ley de punto a final, a diferencia de la de Ob Debida, también beneficiaba a los guerrilleros. Pero como los guerrilleros no cometieron delitos de lesa humanidad, la convención de 1968 solo anula los plazos de prescripción del punto final para la parte militar / policial)


Incluso si no hacemos caso de ello, la ley de obediencia debida era inconstitucional porque contrariaba el artículo 2 de la "Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes" aprobada por el gobierno de Alfonsín casi un año antes de la ley de obediencia debida. Dice:

En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura

No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura


La convención no se puede aplicar retroactivamente para los casos juzgados y legislados antes de julio de 1987. Pero SI se puede aplicar ultra-activamente para situaciones posteriores, entre ellas la aplicación de la ley de obediencia debida de 1987 que obligaba a jueces y fiscales en el presente, como consecuencia de la presión de los eventos de Semana Santa (emergencia pública). Dicha ley colisiona con los objetivos de la Convención; por consecuencia no podría tener efecto siquiera de "ley más benigna"

El principio de "ley más benigna" debe comprender como indudable sustento lógico, que la ley haya sido válidamente promulgada. Con "válida" no nos referimos a que la norma nos guste a nivel moral o ético, sino que cumpla con los requisitos jurídicos exigidos para su vigencia. Por ejemplo, la amnistía del año 1983 dictada por el gobierno militar, independientemente de la cuestión moral, no puede funcionar como "ley más benigna" porque jurídicamente no cumple con los requisitos adecuados (no fue dictada por un gobierno democrático, ni siquiera fue dictada por un Congreso)

Esta Convención no prohibe estrictamente amnistiar o indultar delitos de tortura, sino que prohibe justificarlos. Y la ley de Alfonsín actúa como justificador, no como amnistiador de pleno derecho

Debemos aclarar una cosa: la convención entró en vigor poquitos días después de la ley de obediencia debida. Por consecuencia la Corte Suprema, en su momento, rechazó el argumento que la ley de obediencia debida fuese inconstitucional por contrariar la convención, en tanto la última entró en vigor con posterioridad a la promulgación de la ley alfonsinista. Es un argumento consistente, pero debemos atender la naturaleza de la ley alfonsinista, que carecía de efectos benignos retroactivos sino que generaba efectos ultra-activos contra los fiscales y jueces al momento de entender una causa. No era una ley que beneficiaba sobre hechos pasados (los delitos en sí mismo), sino que pretendía entender hechos presentes o futuros (las causas judiciales y su modo de interpretar la prueba)

Si la ley de Alfonsín solo generase beneficios retroactivos, la convención no podría aplicarse. Pero si genera efectos netamente ultra-activos, la convención en teoría podría haberse aplicado, no para anular la ley como tal (que se promulgó previamente a la entrada en vigor del tratado internacional), sino para anular los efectos ultra-activos sobre las causas del presente... siempre y cuando los tribunales hubieran hecho silencio de las causas

Profundicemos este pequeño aspecto: la ley fue promulgada el 8 de junio de 1987, y la Convención entró en vigor el 26 de junio del mismo año. Una diferencia de 18 días. La ley en su artículo 3, daba un plazo máximo de 30 días si el tribunal hacía silencio (o se negaba) sobre la aplicación de oficio de la eximente en las causas pendientes a algunos oficiales superiores, para convertirlas en "cosa juzgada". Es por ello, que la citada Convención entraba justo en el intervalo temporal para extinguir los efectos ultra-activos de aquellas causas "silenciadas" por el tribunal (la ley concedía un plazo suspensivo si no estaba acreditada la función de la persona llamada a indagatoria). La Convención no extinguía ningún derecho dentro de la causa, sino el efecto condicionante sobre el juez o fiscal 


Independientemente de si el delito contra la humanidad existía o no al momento de los hechos (olvidemos por un momento el derecho de gentes del art 102), la Constitución Nacional original prohibía al poder legislativo los actos de extrema sumisión hacia el Ejecutivo. Dice la CN:

Artículo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas Provinciales a los Gobernadores de Provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria


Se entiende que los diputados y senadores de Alfonsín no son "traidores a la patria", sino que estuvieron presionados por las extremas circunstancias del momento, para sancionar la ley cuestionada. Aún así, el Congreso al conceder una pseudo-amnistía no de forma legítima sino como forma de sumisión o supremacía, para que "la vida, el honor o las fortunas de los argentinos" queden a merced de quienes ejercieron el Poder Ejecutivo de Alfonsín (que necesitaba aprobar esa ley), mediante la desincriminación de la conducta penal de muchísimos delitos, dicha amnistía / pseudo-amnistía / sumisión legislativa reviste una insanable nulidad. No confundamos: este artículo no propaga ningún efecto penal maligno para los delincuentes de lesa humanidad, pero SI propaga efectos a los diputados y senadores del Congreso, convirtiendo su ley de obediencia debida en nula


El lapidario artículo 29, original de la Constitución de 1853/60, tenía la motivación inicial de prohibir los excesos de poder que se le habían conferido a Juan Manuel de Rosas durante su mandato de Restauración. Era un artículo destinado más a fulminar una suma de poder tan amplia y tan autoritaria como la que había tenido Rosas contra los bienes y propiedades de los ciudadanos (aunque hubo otros antecedentes a Rosas en cuanto al ejercicio despótico). Sin embargo, con el correr del tiempo, se la interpretó también como una limitación a las amnistías tan groseras, motivadas por el Ejecutivo

Así, en el fallo judicial "Juan Carlos García y otros in re: Juan Domingo Perón y otros" de 1956, se rechazó una amnistía a funcionarios peronistas, invocando el artículo 29 (en ese entonces art 20 por la CN de 1949) para prohibir la concesión. Pag. 12


Sin ir más lejos, la propia amnistía de 1983 se anula, entre otros argumentos, invocando la prohibición que consigna el artículo 29 de la Constitución. Por ej, el mensaje de Alfonsín proponiendo su anulación: 

Desde el punto de vista jurídico, la ley 22.924 [amnistía de Bignone] padece como ya han declarado casi todos los jueces que debieron entender en ella, vicios insuperables. En primer lugar, al beneficiar principalmente a quienes estaban directamente representados por el gobierno que la dictó, la ley concede una verdadera autoamnistía que constituye un privilegio repugnante al principio de igualdad ante la ley consagrado por el artículo 16 de la Constitución Nacional. En segundo lugar, la ley en cuestión se hace pasible de la nulidad insanable que el artículo 29 de la Constitución Nacional imputa, además de gravísimas sanciones morales y penales, a todo acto que implique la concesión de la suma del poder público, nulidad que se hace extensible a fortiori a un acto que implica el perfeccionamiento de la asunción del poder público por parte de quienes, controlando dos de las tres ramas del gobierno, pretenden impedir la acción de la tercera. En tercer lugar, la descalificación de la aberrante doctrina de los gobiernos de facto implica conceder a las normas de ese origen solo una validez precaria, la que queda precluida cuando, como en este caso, el contenido de la norma es claramente inicuo

pag 7-8:


Sobre el argumento del artículo 16, solo diremos que, estrictamente hablando, se trató de una "amnistía" y no de "auto-amnistía". Es cierto que las restricciones al bando enemigo impuestas por el gobierno militar fueron muy severas (ya que solo amnistiaba a guerrilleros o militantes que estuviesen dentro del país hasta junio de 1982. No amnistiaba a exiliados, que eran la enorme masa de personas que tendrían que beneficiarse de una amnistía). Aún así, no consideramos que la amnistía de 1983 viole tan tajantemente el art 16. Pero Alfonsín hace alusión al artículo 29, que es lo que nos interesa aquí para, en principio, sostener que el art 29 se lo puede entender como una limitación de las amnistías extremadamente generosas, producto en este caso de un perfeccionamiento del poder público (el de las juntas militares)  

La regla constitucional prohibicionista de dejar la vida, honor y fortunas a merced de gobiernos o persona alguna, puede ser entendido literalmente como que el Congreso instrumenta medidas para que la vida, propiedades y dignidad sean manejadas directamente por un gobierno, quien elige qué sujeto vive y muere, a qué persona hay que robarle o no, y a quién hay que ultrajarle o dejarle en paz. Aunque podemos entenderlo en forma pasiva, como que el Congreso se limita a tolerar esos hechos, y la mentada "tolerancia" bien puede indicar: no instrumentar deliberadamente medidas preventivas del poder omnímodo que se está avecinando, desincriminar los delitos, etc.


Ahora, se puede argumentar contra la postura que hemos dado, que la ley de obediencia debida no vulnera estrictamente el artículo 29; pues no produce una amnistía total a todos los responsables de la represión: los principales comandantes de las fuerzas armadas y policiales continuaban presos a la fecha de la ley, y dicha norma no les concedía beneficio alguno a ellos quienes detentaron la suma del poder público para que se cometiera los delitos ahora desincriminados por los subalternos. Además, la ley de obediencia debida excluía algunos delitos (sustracción de menores; robo de inmuebles) del beneficio. Por otro lado, el mismo Congreso del periodo de Alfonsín fue quien anuló la amnistía de 1983 (mucho más beneficiosa que la norma de Ob Debida), por lo que difícilmente se pueda hablar de un gobierno / Congreso condescendiente con la suma de poder público del proceso militar

Aquí entramos en el puro terreno de la valoración ética, sin una respuesta correcta en ningún caso. Es cierto todo lo que se ha razonado en el anterior párrafo, pero en modo alguno borra el hecho cierto que la ley de obediencia debida fue una sumisión legislativa al gobierno de Alfonsín, dejando la vida, honor y fortunas de muchos argentinos a merced del Ejecutivo que desesperadamente quería aprobar la ley

También se ha atacado el argumento del artículo 29, señalando que dicho precepto constitucional no prohibe la amnistía de los delitos cometidos en ejercicio de la suma del poder público. Solo prohibe y declara como "insanablemente nula" la concesión legislativa de la suma del poder público al Ejecutivo; pero los delitos cometidos en ese ámbito de autoritarismo pueden ser amnistiados si el Poder Legislativo lo desea. Todo este razonamiento agravado por el hecho que Alfonsín no asumió la suma del poder público, por ende mal puede hablarse de una ley violatoria del art 29 si quien la promueve no es un tirano. Aún cuando la ley beneficiase a un régimen tirano, fue propuesta y aprobada por un gobierno que no lo era (y repetimos que la ley solo beneficiaba a subordinados, no a la cabeza que asumió el poder público) 

Esto depende de cómo interpretemos las palabras del artículo: el Congreso no puede conceder el poder público ni facultades extraordinarias al Ejecutivo, okey... pero el artículo no se agota en esa única medida. También habla de sumisiones o supremacías. Del carácter disyuntivo de estas palabras, podría inferirse que el constituyente las escribió no como sinónimos de la suma del poder público y las facultades extraordinarias, sino como expresiones diferentes de ella: existe la sumisión o supremacía del Congreso hacia el Ejecutivo, sin que haya suma del poder público o facultad extraordinaria. Caso contrario, no se entendería por qué el constituyente escribió dos palabras ("sumisión"; "supremacía") que quedarían como dos sinónimos innecesarios de algo que ya expresó anteriormente como es la facultad extraordinaria / suma del poder público

Esas dos palabritas extras, las cuales no cabe presumir que funcionen como sinónimos o eufemismos redundantes (no debemos presumir deficiencia legislativa del constituyente en su redacción), implica que existen otras medidas del Congreso fulminadas por el art 29, que no necesariamente son la concesión de facultades extraordinarias o la suma del poder público. Ahora, se podrá dudar perfectamente si la amnistía, que es un instrumento legítimo del Poder Legislativo, queda limitada por el art 29, en tanto éste no especifica cuáles son las otras medidas que fulmina, y que la amnistía continúa siendo un instrumento legítimo del Legislativo otorgado por la Constitución antigua en el art 67

Esto solo lo resolvería una ley de integración constitucional, que limite bien el alcance de una sumisión o supremacía. Entendemos por "ley de integración constitucional" aquella que rellena las lagunas que dejan los artículos constitucionales

(Para evitar confusiones: la prohibición de amnistía no debe entenderse como un efecto maligno sobre el amnistiado, sino sobre quien lo concedió. Dicho de otro modo, cuando se anula una amnistía o una concesión similar, es porque se declara "insanablemente nula" el acto del Legislativo que promueve la medida. La persona amnistiada no es el sujeto activo que persigue el artículo 29. Pierde el beneficio de la amnistía pero no se le imputa otro efecto. El único sujeto activo en el artículo es el Legislativo)


Los jueces de la Corte Suprema Eugenio Zaffaroni y Carlos Fayt se opusieron al argumento del artículo 29. Por su lado, Zaffaroni manifestó que se incurría en una analogía (probablemente haciendo referencia a la pretendida utilización del art 29 en el imputado como sujeto activo, y no en el legislador). Fayt expresó los argumentos arriba exhibidos. Acusar a los legisladores del Congreso de Alfonsín como "infames traidores a la patria" es muy peculiar y grave. Aunque no es nuestro objetivo acusar que sean infames traidores a la patria (en tanto estuvieron presionados por circunstancias del momento. No es que aprobaron la ley de buena gana), ninguno de los jueces explica a nuestro entender, si el artículo 29 funciona como limitación de las amnistías (o pseudo-amnistías como la de Ob Debida) tan generosas, con independencia de si el Ejecutivo posee la suma del poder público. Cómo debemos interpretar las palabras "sumisión", "supremacía" a la vida, honor y fortunas de los argentinos; y si la desincriminación de delitos no entra en la "sumisión" en perjuicio de los 3 bienes jurídicos enunciados

No obstante, dado que no se especifica limitación alguna a una amnistía en el precepto constitucional, admitimos de nuestra parte que toda nuestra argumentación podría forzar la "resistencia semántica" del artículo (tal como Zaffaroni escribió en el fallo "Simón" al respecto). Eso sí: si estos jueces tuvieran razón, podemos suponer un escenario contra-fáctico donde la amnistía de 1983, máxima representación legislativa de la suma del poder público, únicamente se deroga en el beneficio a las cúpulas militares, pero sigue vigente para los demás. En teoría esa derogación no violaría el artículo 29 para los jueces. Pues bien, la ley de obediencia debida resultó el cumplimiento factual de este escenario imaginario. Lo que evidencia el corto alcance que tuvo la derogación de la amnistía de 1983 al final del día, y el corto alcance del artículo 29 en la persecución del poder público y sus efectos perniciosos

De hecho el propio juez Carlos Fayt no lo tiene muy claro tampoco, porque en el fallo "Simón" adujo que si el Congreso alfonsinista hubiese validado la amnistía de 1983, eso SI hubiera implicado una violación del artículo 29, en tanto perfeccionaba la suma de poder público. Pero esto se contradice con su argumento anterior que el artículo 29 no prohibe estrictamente las amnistías a los delitos cometidos en la suma del poder público. En ese sentido, siguiendo esta lógica inicial de Fayt, si el Congreso democrático (o el Poder judicial) hubiera dado el visto bueno a la amnistía de 1983, no habría violación alguna al art 29 (incluso si hubiera amnistiado a las cúpulas). De algún modo Fayt en esta pequeña contradicción, parece asumir que dicho precepto constitucional alcanza una morigeración de las amnistías, aunque no se sepa cuál es el "límite" de una amnistía para invalidarla

Si la interpretación del artículo 29 debe ser tan literal al punto de excluir la limitación de una amnistía, entonces un conjunto específico de diputados y senadores podrían fácilmente burlar el delito constitucionalizado de "traición a la patria" simplemente amnistiándose a sí mismos poco antes de abandonar el poder. Entonces el artículo 29 se vuelve un contrasentido lógico dentro de los poderes que otorga la Constitución al Legislativo, ya que prevee el delito de "traición a la patria" a un miembro del Legislativo pero al mismo tiempo le concedería la facultad de borrar ese delito específico en su persona, inutilizando el artículo 29 de toda eficacia jurídica

Esto se resuelve: no interpretando tan mecánicamente el artículo y permitiendo, al menos, la imposibilidad de amnistiarse a sí mismos del delito de traición a la patria. Pero claro, asumir que la interpretación no es literal supone que no hay una barrera infranqueable para interpretar también la limitación de una amnistía otorgada por un tercero, acorde a evitar sumisiones o supremacías contra la vida, honor y fortunas

Empero, dado que seguiríamos necesitando una ley (previa) que limite el alcance de una amnistía otorgada por un tercero, es justo reconocer que se hace difícil aplicar el art 29 contra la norma de ob debida. O a falta de una ley, debe aplicarse jurisprudencialmente el precepto constitucional contra una amnistía (o pseudo-amnistía) de forma muy restrictiva (sin saber dónde comienza la restricción)


Hasta aquí, resumimos que el artículo 29, en teoría, abarca una limitación a los alcances de una amnistía. En principio, la auto-amnistía al delito de traición a la patria queda vedada incluso sin necesidad de una ley de integración constitucional. Lo que resta saber, es si dicha restricción se la puede extender, sin necesidad de ley alguna, hacia una amnistía otorgada por un tercero, y no solo al delito de traición a la patria, sino a los delitos atentatorios de la vida, honor y fortunas citados en el mandato constitucional y cometidos por el Ejecutivo o avalados por el mismo 

Para empezar, debemos consignar que las nociones de "vida, honor, fortunas de los argentinos" son muy generales o abarcativos, y hay que ser cautelosos en el modo de interpretarlas, para no caer en el absurdo que el Congreso no puede amnistiar delitos de homicidio, torturas o robo. Si le impidiéramos al legislador amnistiar estos delitos o cualquier otro que vulnere el  tríptico vida / honor / fortuna, entonces el propio instrumento de amnistía estaría tan restringido que devendría inútil y contrario a la CN, que le provee al legislador la capacidad de usar un remedio que se supone debe ser útil para justificar que el constituyente se la otorgara

La alusión en plural a "los argentinos" en el art 29, como eufemismo de la población de todo el territorio, da cuenta que el constituyente se refiere a una pluralidad muy grande de personas y de delitos; que no es precisada en número y calidad porque el constituyente no lo quiso delimitar. Un solo delito de tortura y asesinato puede ser amnistiado, pero ¿Muchos delitos de torturas y asesinatos pueden serlo, sin vulnerar el art 29? Y el concepto de "muchos" es inexacto, porque en una guerra civil o entre naciones se suelen cometer varios delitos que perfectamente podrían ser amnistiados. El constituyente de 1853 no debía desconocer que las amnistías son instrumentos deseados en contextos de guerra. Por lo que tampoco cabe argumentar que un cúmulo relativamente importante de delitos, estén obstaculizados de conseguir una amnistía

Pero tampoco por lo dicho antes, cabe inferir que toda masa de delitos es amnistiable o desincriminable, porque el art 29 indudablemente está pidiendo una nulidad a un acto plural de delitos. Tal vez no pida la nulidad de una amnistía a varios delitos de una guerra, pero está pidiendo limitación a alguna amnistía generosa con los delitos masivos. Frente a este conflicto, creemos nosotros que los crímenes contra la humanidad son la única especie de delito que se opone al artículo 29. Cualquier otro delito o conjunto de delitos (aún homicidio, torturas, violaciones, robos de bebés, etc.) que no se categorice como lesa humanidad, se puede amnistiar. Pero la lesa humanidad no

No confundamos: no es que la lesa humanidad avalada por el Ejecutivo no se pueda amnistiar porque expresamente el artículo 29 ordena no amnistiarlo (eso no se deduce de la lectura del art 29 en cuestión). Sino que es el conjunto de delitos más específico al que se logra llegar, evitando una generalización que clausure la posibilidad de amnistiar otros delitos. De lo contrario, tendríamos que concluir que toda masa de delitos es amnistiable (lo que colisiona con el art 29), o que ninguna masa de delitos es amnistiable (lo que colisiona con el art 67 de la antigua CN, el cual concede al Congreso la potestad de amnistiar). Si estas dos opciones no satisfacen a la Constitución, solo la nulidad insanable de amnistía a delitos de lesa humanidad es la que satisface al art 29 sin limitar el instrumento legislativo del art 67 para otros crímenes

Nos queda por resolver el punto más importante: ¿Es necesaria una ley que limite esa amnistía, o el propio juez puede limitarla sin recurrir a ley alguna? Tengamos presente que, para la época en que se cometieron los delitos, no existía ninguna ley que limitase amnistía alguna a un género específico de delitos. Incluso con la reactivación de los juicios en el año 2003, esta ley limitante no se promulgó hasta el año 2015 !!!


El deber de un juez no es legislar, sino aplicar la ley y la Constitución ya hecha. Puede interpretar la norma para llegar a una solución deseada por el propio juez, pero necesita estar muy fundamentada esa interpretación, para evitar caer en una legislación encubierta bajo la máscara de la interpretación legítima judicial. Con esto en mente, el problema es el siguiente: si el artículo 29 no especifica cuál es la limitación a las amnistías, entonces es el Congreso quien debe establecerla y no el juez de motu proprio

Este problema no lo podemos solucionar tan bien. Por lo pronto, el juez debe interpretar restrictivamente la limitación para no ser acusado de legislar encubiertamente. Y lo cierto es que la limitación a los delitos contra la humanidad es la forma más restrictiva que un juez puede interpretar. No está impidiendo al Congreso amnistiar otros muchos delitos, sino un género singular que es el que más se le acerca a la exigencia constitucional del art 29 sin restringir al absurdo el art 67. En teoría el juez no merece ser acusado de legislar subrepticiamente, excepto que se demuestre la existencia de delitos mucho más singulares que hagan presumir la mala fe del juez al ampliar la limitación a la lesa humanidad

Esta restricción es mayor de la que los constituyentes de 1853 imaginaron, porque ellos redactaron el art 29 pensando en los actos despóticos de Rosas. Y vale decir que los delitos de Rosas están muy lejos de alcanzar los del triunvirato militar (aunque en su momento, a Rosas lo hayan calificado como un tirano de lesa patria)

En otro orden de ideas, si el juez prohibiese a un diputado amnistiarse a sí mismo por delito de traicion a la patria, carecería de sentido acusarlo al magistrado de legislar, solo porque no existe una ley específica que prohiba las auto-amnistías a la traición a la patria

En fin, que creemos nosotros que el juez puede fallar sin ley, si la medida es extremadamente restrictiva y su efecto consista únicamente en invalidar una amnistía (en vez de punir un hecho). Ante caso de duda, el juez no puede elegir punir a un sujeto en vez de no hacerlo, pero SI puede optar por anular una amnistía si hay razones para creer que colisiona con el art 29, y esperar a que el Congreso se expida con una ley de integración constitucional clara que re-valide la amnistía. Todo ello sin perjuicio que el Congreso promulgue una limitación de la amnistía que excluya la lesa humanidad del rango limitante; sin perjucio que el Congreso luego promulgue una amnistía a delincuentes de lesa humanidad, que podrán acogerse a ella en tanto ley más benigna. O sea, que el juez falle en contra de la amnistía porque es lesa humanidad no implica que el Legislativo después no pueda sancionar una ley de integración constitucional que incluya la lesa humanidad como beneficiaria de una amnistía; cuando eso ocurra el juez debe apegarse a la ley nueva

Al fin y al cabo, es fácil decir "el juez no puede fallar sin ley", pero si una ley clarificadora de los alcances de la Constitución no existe, el juez tiene que fallar igual con las pocas herramientas de las que dispone. Sobre esa situación, el magistrado debe tomar la decisión más restrictiva y menos costosa posible. En este caso, una desincriminación masiva de delitos es bastante más costoso que pedir al Legislativo sancionar una nueva ley que incluso puede ser más benigna con el sujeto agraciado si lo desean. Por tanto, el juez deja momentáneamente sin efecto una amnistía, y la re-valida cuando haya una ley de integración constitucional que especifique los alcances del artículo 29. Si tantas ganas hay de amnistiar, tranquilamente el Congreso puede dictar una ley que aclare definitivamente el alcance del artículo 29, para así re-validar el remedio

Piénsese que, si el juez ante caso de duda, valida la amnistía de lesa humanidad, el efecto desincriminante es irreversible por constituir "ley más benigna" para el imputado, incluso si el legislador promulga una ley posterior prohibiendo amnistía a delitos contra la humanidad. Pero si el juez no valida la amnistía por entender que colisiona con el art 29 (mediante una interpretación lo más restrictiva posible), su decisión no es irreversible porque una ley posterior puede sanear la nulidad de la amnistía (bueno, en realidad la amnistía es "insanablemente nula" pero el legislador puede precisar el alcance del art 29 con una ley de integración constitucional, y desde allí dictar otra amnistía que, esta vez, no sería susceptible de nulidad insanable). Con más razón entonces, el juez puede fallar en contra de la amnistía, hasta tanto se sancione la correspondiente ley

Aún así, el Poder Legislativo sigue teniendo la potestad de legislar los alcances no solo de la amnistía, sino de los conceptos de "sumisión" o "supremacía"  por los que  la "vida, el honor o las fortunas de los argentinos" queden a merced de persona o gobierno alguno, al que refiere el art 29. Todavía el legislador puede concluir que esos conceptos no tienen nada que ver con la limitación de una amnistía, cayendo en saco roto el argumento nuestro que dicho precepto se relaciona con una acotación del remedio (aunque habría que ver los argumentos del legislador para excluir la limitación de amnistía de la "sumisión" legislativa contra los 3 bienes jurídicos)

(no hemos resuelto tampoco si el juez puede invalidar una amnistía al delito de "traición a la patria" otorgada por un tercero, sin necesidad de ley. Pero como ese interrogante no hace a la esencia de la discusión aquí, no nos extendemos al respecto)



Independientemente de si es aplicable o no el artículo 29, la ley cuestionada de Ob. Debida sigue siendo jurídicamente vacua porque no tiene la estructura válida de una amnistía como tal


2-Los indultos de Menem, SI son indultos propiamente dichos. Fueron decretos que perdonaron la sanción (o posible sanción) del acusado

Estos indultos deberían tener validez al día de hoy, al no contradecir la convención de 1968 o el derecho de gentes por la fecha de comisión del delito. Estoy parcialmente de acuerdo con el apologismo en que no se respetan estos indultos. Sin embargo, no debemos olvidar que los indultos se aplicaron sobre delitos juzgados en su momento, y  no pueden extenderse a aquellos no imputados en tales fechas (al no estar contemplados en el indulto)

Por ejemplo, Videla fue juzgado por 700 casos de muertos y sobrevivientes en el juicio a las juntas, no por los 8.960 casos de desaparición de la CONADEP o por los restantes sobrevivientes y detenidos del PEN. El fiscal Strassera eligió 700 casos para que el juicio no dure una eternidad con miles y miles de imputaciones. El decreto de Menem naturalmente abarca ese juicio de 1985 (y otros colaterales), sin extenderse el indulto a los casos que no llegaron a ningún juicio o proceso abierto

Así, Videla solo podría hacer valer el indulto para los 700 casos del juicio de 1985, no para los restantes casos de los que puedan probarse su responsabilidad en los actuales juicios de lesa huamanidad

Por otro lado, los acusados liberados por "obediencia debida" y "punto final" no fueron indultados porque Menem no tenía necesidad alguna de hacerlo (ya estaban libres). Pero como dichas leyes de Alfonsín no son amnistías, estos acusados no están ni amnistiados ni indultados; ergo se los puede juzgar por los casos ya imputados en su momento; además de investigarlos y sancionarlos por los restantes casos 

Que por cierto la "gracia" de una amnistía o indulto, para que cobre eficacia jurídica completa, es que lo promulgue un gobierno democrático en condiciones "normales" y no turbulentas; o al menos sin coacción objetiva. Esas medidas no pueden ser arrancadas a punta de pistola. Cosa que no pasó aquí, por los levantamientos carapintadas. Tal vez la ley de punto final iba a legislarse igual sin mediar presión alguna, pero si no hubiesen existido los levantamientos carapintadas, como mínimo no habrían existido los indultos y la ley de obediencia debida (al menos no su convalidación a nivel judicial)

Pensemos que uno de los argumentos de Alfonsín y la Corte Suprema para invalidar la amnistía militar de 1983, es que la medida se consideraba jurídicamente como "insanablemente nula" por provenir de un gobierno de facto. Es decir, dicha amnistía no se decretó por un auténtico mandatario del pueblo, sino de personas que se arrogaron el poder de representación. En un gobierno de facto ninguna ley es válida constitucionalmente; aunque por cuestiones de practicidad los sucesivos gobiernos de iure no deroguen las cientos de leyes que se promulgaron en esos periodos dictatoriales; pero conserva la potestad para anular las leyes que crea conveniente; en este caso la de amnistía. A lo que voy: si una ley es "insanablemente nula" por provenir de una falta de voluntad del pueblo representado libremente ¿Cómo calificamos la eficacia jurídica de los indultos y la obediencia debida, legisladas bajo presión militar y no de una auténtica voluntad representada en forma libre? 

Desde ya, todo funcionario político sufre presiones. Y mucho más el presidente de la nación, que sufre presiones de la masa electoral, presiones de los opositores, presiones de los gobernadores, presiones de los empresarios, etc. Todos presionan para lograr sus intereses. Los jueces también sufren presiones. Pero una cosa es la presión lateral legítima de estos sectores, y otra muy distinta es que el brazo armado de la nación, los militares, te chantajeen con: "o me aprobás la ley, o no te obedezco y me insubordino", amenazando la defensa territorial y la gobernabilidad. Eso es muuuuuy diferente y vuelve ese chantaje insanablemente nulo

(para variar, el juez de la Corte Suprema, Enrique Petracchi, votó por la constitucionalidad de la ley de obediencia debida en los años 80.... y después en los actuales juicios de lesa humanidad, votó por su inconstitucionalidad!!!! Igualmente en este caso, no considero que Petracchi se haya dado vuelta como una media. Era "normal" que en los años 80, con la presión de los militares encima, se terminase convalidando la ley de obediencia debida y los indultos)

Que no se me malentienda: el problema no es indultar a criminales de lesa humanidad o a genocidas. Será un problema ético, pero no sería un problema jurídico si lo hace un gobierno libre de coacciones graves. Si el gobierno de Néstor Kirchner, o el gobierno de Mauricio Macri, o el gobierno de Milei dictasen un indulto a un criminal de lesa humanidad, no podríamos quejarnos porque no hay coacción. No hay movimientos carapintadas forzando esa medida. Tendríamos que aceptar el indulto aunque no nos guste. Lo que cuestionamos aquí, es que durante los indultos de Menem o las leyes de Alfonsín SI había coacción de gravedad por parte del brazo armado de la nación

La paradoja de los indultos, es que Menem decretó el indulto de Videla en una causa judicial ("Causa N° 1657") que involucraba al propio Carlos Menem como víctima. Es decir, que Menem se presentó a la Justicia para denunciar y llevar a proceso a Videla... y pocos años después tuvo que indultar a la misma persona que él denunció. Señal que dichos decretos fueron producto de la situación convulsa del país esos años, y no de la propia voluntad y alegría de Menem

Sea como sea, no hubo ninguna "amnistía" con esas leyes alfonsinistas, y los indultos solo abarcan una porción pequeña de casos

Es verdad que la anulación de las leyes de obediencia debida y punto final en el año 2003 fue "polémica", por decir algo suave. El Congreso anuló estas leyes cuando no es competencia del Congreso anular nada. Este organismo solo puede derogar, pero no anular (la diferencia estriba en que la derogación no elimina los efectos ya cumplidos de la ley, mientras la anulación supone que la ley nunca existió y nunca tuvo efectos). El único órgano capacitado para anular una ley es la Corte Suprema. Es por ello que la Justicia tuvo que remediar el desastre cometido por el Congreso, y anular doblemente esas leyes

Aún así, no es la primera vez que el Congreso anula una ley sobre los delitos cometidos por los militares. La amnistía de 1983 decretada por el gobierno de facto también fue anulada por el Congreso de Alfonsín. Se la llamó erróneamente como "derogación" pero fue una anulación, porque extinguió el efecto ya cumplido de la amnistía hacia los militares y guerrilleros comprendidos en ella

Mientras la ley de obediencia debida puede ser declarada insanablemente nula por el artículo 29 de la Constitución (más allá de las otras tantas fallas comentadas) ¿Pueden los indultos recibir la misma suerte de "nulidad insanable"? Aquí la cosa se complica un poquito, porque no hay artículo constitucional que declare expresamente una insanable nulidad para los actos del Ejecutivo. En nuestra opinión, creemos que nada obsta a ello, si hacemos una interpretación contrario sensu del artículo 29. Vale decir, si la Constitución nos ordena que la sumisión del Congreso hacia el acto del Ejecutivo atentatoria de la vida, fortuna y el honor de los argentinos, conlleva una responsabilidad penal (no lo dice así el artículo pero tácitamente se entiende que la responsabilidad aludida es penal) y una declaración de nulidad de esa sumisión; con más razón el acto principal de dejar a merced la vida, el honor, fortuna (en este caso, mediante indultos que perdonan cientos de delitos atroces) es nulo

No tiene sentido que un acto del Ejecutivo no sea nulo, pero la sumisión a ese acto constituya nulo, por una cuestión de lógica accesoria (la sumisión es una conducta accesoria o dependiente del acto reprobable principal del Ejecutivo. Si no existe acto reprobable, no puede haber una sumisión que depende de su existencia. Ergo, el acto reprobable principal debe ser nulo para que la sumisión nazca como nula. Es un contrasentido tener un acto legítimo pero una sumisión a ella nula)

Se sobre-entiende también, aunque el artículo no lo cite, que es el Poder Judicial el que deberá declarar la nulidad de los actos (es el único organo capacitado para establecer nulidad de los actos del Legislativo y Ejecutivo)

[Aclaración: el artículo 29 se aplicaría al Ejecutivo de Carlos Menem, no al Ejecutivo de Videla. Sería Menem quien, con sus indultos, deja la vida, honor y fortunas de los argentinos a su capricho, aún tratándose de delitos pasados]

Este argumento sin embargo choca con dos frentes: uno, es que el Poder Ejecutivo tiene la facultad de indultar acorde a la Carta Magna, y el Poder Judicial puede anular los actos del Ejecutivo si son contrarios al art 29 pero no puede tampoco avasallar una función legítima que la CN le concede al Ejecutivo, so pena de usurpar una competencia de otro poder. Entonces ¿Cómo evalúa el Poder Judicial si un paquete de indultos es contrario al 29, y no está en cambio usurpando una competencia bajo la excusa del art 29?

Olvidemos por un rato la dictadura, e imaginemos un hipotético escenario donde el poder ejecutivo nacional y provinciales se ponen todos de acuerdo para indultar todos los delincuentes del país, dejando las cárceles semi-vacías ¿Acaso el Poder Judicial no va a intervenir? Lo hará por invocación del art 29. Ahora, no es fácil discriminar qué indultos serían legítimos en términos de cantidad / calidad, para evitar que el Poder Judicial usurpe una competencia ejecutiva. Volvemos a la encerrona del punto anterior sobre la limitación a la amnistía

El segundo argumento, es que la interpretación que hemos dado al art 29 sobre la nulidad de los actos del Ejecutivo puede considerarse como analógica, violando el principio de legalidad del Derecho Penal 


Los organismos de Derechos Humanos en su momento, habían criticado que algunos de los indultos eran inconstitucionales porque el Ejecutivo estaba ejerciendo una indebida función judicial, al presuponer de antemano una sanción penal en causas judiciales donde todavía no se había dictado sentencia condenatoria. Se estaba indultando en varios casos a alguien que todavía no había sido declarado culpable. Este argumento me parece un poco ingenuo e insatisfactorio, pues en última instancia la solución de Menem hubiese sido esperar hasta la sentencia para decretar el indulto; por lo cual tarde o temprano los represores iban a ser indultados y el objetivo de impunidad igualmente se habría logrado

Sin embargo, el argumento es útil en otro sentido: el presidente Menem, apurado como estaba de indultar a todo al mundo para iniciar su mandato en paz, no reparó en el grave detalle que sus indultos no se dirigen a extinguir ningún delito concreto. Simplemente concedió indultos sobre causas judiciales sin reparar la indeterminación de las mismas, y no se terminaba de comprender exactamente qué delito concreto de la causa perdonaba: no se sabía si perdonaba el homicidio, si perdonaba la privación ilegítima de la libertad, si perdonaba todos los delitos imputados en el proceso, etc. Esto no debería generar ningún problema en las causas resueltas como las de Firmenich o Massera, entre otros, porque sus delitos fueron judicialmente individualizados; asi que su indulto tiene una dirección firme donde dirigirse. Se puede conocer fácilmente qué sanción penal está cancelando

Aún en el caso de los meramente procesados (no condenados), un indulto bien redactado puede orientarnos para conocer qué posible sanción penal tiene su extinción asegurada

No fue el caso de otros indultos (por ej.  del represor Santiago Riveros, que llegó a juicio). El instituto del indulto es "erga omnes", es decir sus efectos deben ser respetados por toda la comunidad. Si un presidente indulta a un sujeto, ese indulto es oponible a todos nosotros, quienes no podemos desconocerlo legalmente. Pero el requisito esencial de un derecho con efecto "erga omnes" es su taxatividad y su publicidad, para que la comunidad sepa perfectamente qué es lo que reconoce y deja de reconocer

Si un represor secuestró a una víctima X pero no la torturó, después secuestró y torturó a una vícima Z, después mató a la víctima Y pero no torturó ni secuestró; el indulto no especifica cuáles son las víctimas (o parientes de ellas) que deben respetar el indulto. No se define categóricamente qué sanción penal está cancelando, qué víctima debe reconocer el efecto cancelatorio y cuál víctima no debe hacerlo, si la víctima tiene que reconocer un solo delito contra su persona o todas las infracciones. Esta imprecisión mella el efecto "erga omnes" (o aún el inter-partes) del indulto invocado, al menos en cuanto a la obligación del sujeto pasivo. Si la víctima no puede ir en contra de una facultad presidencial avalada por la Carta Magna, como mínimo tiene el derecho de que le digan con exactitud qué efectos debe reconocer y le son oponibles

Esto tiene una sencilla solución: el Poder Ejecutivo (único organo habilitado para decretar un indulto y, por consecuencia, "interpretarlo" ampliamente), puede emitir una suerte de "decreto interpretativo" que despeje bien las confusiones sobre el tema...... el problema es que esto nunca sucedió. Menem nunca disipó la duda de cuáles delitos cubría con esos indultos, por tanto no es arbitrario concluir que algunos indultos (no todos) se encuentran en un "limbo" y no pueden aplicarse hasta que no haya un decreto interpretativo del presidente. Decreto que seguramente nunca hubiese llegado porque ningún presidente actual, de encontrarse en esa situación delicada, se animaría a favorecer a un represor con una interpretación favorable del indulto

El Poder Judicial de los años 90 convalidó estos indultos como si extinguieran todos los delitos de las causas mencionadas en los decretos presidenciales. Creemos que el Poder Judicial, aunque tiene derecho de interpretar una ley o decreto del Ejecutivo, no puede hacerlo tan ampliamente so pena de incurrir en una legislación encubierta de la norma (ya veremos luego el polémico caso del 2X1 en el año 2017). Aunque tiene mérito esa extralimitación: suponiendo que los jueces hipotéticamente rechazasen el indulto por ambigüedad de lenguaje, el presidente hubiera firmado otro con un lenguaje más riguroso. Como eso no ocurrió, podemos agarrarnos de este limbo ahora

De todos modos, incluso si damos por válido que el indulto se aplica a todos los delitos de la causa mencionada (que sería una interpretación de "buena fe" aunque no deja de ser amplia para que lo interprete un Poder Judicial), Menem no extendió el indulto a toda la época. Se los puede imputar por aquellos crímenes no figurados en la causa que el presidente sindicó. Su técnica de redacción se aleja de, por ejemplo, el indulto que recibió Richard Nixon en Estados Unidos, donde el presidente Ford fue más astuto y concedió la gracia a los delitos de Nixon en un lapso temporal bien preciso (desde el 20 de enero de 1969 hasta el 9 de agosto de 1974)


O sin ir más lejos, la amnistía de 1983 era mucho más precisa que los indultos de Menem en sus objetivos extintivos. La ley de obediencia debida, a pesar de su imprecisión para calificarla de amnistía, tiene precisión de tiempo y delito bastante mayor que los indultos de Menem


Por lo expuesto, a diferencia de la ley de obediencia debida que es evidentemente nula, no me termina de quedar claro si los indultos son nulos o no. Dejo la pelota picando para otros abogados constitucionalistas 


En otros ordenes de las cosas, se respetaron las garantías de los acusados en los nuevos juicios a tal punto, que fueron juzgados nuevamente por casos ya sancionados en 1985-1987. Un abogado podría alegar que se está violando la garantía jurídica del "Non Bis In Idem" (nadie puede ser juzgado y penado dos veces en el mismo fuero por el mismo delito).... y es verdad, pero se la está violando a favor del imputado y en perjuicio de las víctimas (o familiares de las víctimas). Si se respetaba el Non Bis In Idem o la "cosa juzgada", los acusados tendrían que haber ido a la cárcel a cumplir la sanción inconclusa del juicio de la década del 80, sin oportunidad renovada de demostrar su inocencia. Pero se lo vuelve a juzgar como si el juicio anterior no valiera, para que pueda volver a contratar un abogado defensor y así obtener una nueva chance de demostrar su inocencia

Asi que son los familiares de las víctimas los que tendrían que quejarse de la vulneración del "Non Bis In Idem", y no los acusados que se benefician de esta vulneración

[Obviamente no estoy de acuerdo con una violación del principio Non Bis In Idem en perjuicio del imputado (por ejemplo, que en un juicio de los años 80 saliese inocente por el homicidio de Pepito, y lo vuelvan a juzgar en el nuevo milenio por el homicidio de Pepito otra vez). Aclaro por las dudas]


Hasta aquí, podemos validar la reapertura de los juicios a los subordinados, incluso sin recurrir al artículo 102 de la CN de 1860. Simplemente declarando como insanablemente nula la ley de obediencia debida. Al carecer dicha medida de efectos cumplidos, la prescripción del delito se ha "detenido". Es decir, los crímenes cometidos tienen un plazo de prescripción que durante la dictadura estaba suspendido (por tratarse de un gobierno de facto), en el gobierno de Alfonsín ese plazo empieza a operar y se suspende nuevamente con la ley de Ob debida; después con su nulidad los plazos otra vez se activan

Bajo nuestra argumentación, si suponemos que descartamos la garantía de imprescriptibilidad de la lesa humanidad, debemos contabilizar únicamente 4 años de plazo de prescripción, que son el periodo 83-87 (desde la asunción de Alfonsín hasta la ley de Ob Debida). Después el plazo se suspende hasta el año 2003; a partir de allí tenemos que contar los años y sumarlos a los 4 años anteriores

Este argumento nuestro sin dudas choca con la tesis que tuvo el tribunal del juicio a las juntas, que avaló los plazos de prescripción durante el gobierno de facto. No consideraron que el plazo estuviese suspendido. A diferencia del fiscal Strassera, que exigía que el plazo empezara a operar desde el fin de la dictadura; el tribunal entendió que debía operar desde el mismo año de la comisión / consumación del delito. Por tanto, algunos delitos cometidos por los comandantes ya habían prescrito si tomaban el plazo desde el año 78 hacia el 76, y los jueces validaron esa prescripción

En mi opinión, la decisión del tribunal se contradice con su negativa de validar la amnistía de 1983. Si los jueces razonaron que ese decreto no tenía valor acorde a la insanable nulidad de un gobierno de facto, con menos oportunidad podían avalar el plazo de prescripción durante el régimen militar. Si negaron la mayor (extinción de la acción penal en la amnistía de 1983), tenían que negar la menor (prescripción de la acción penal)

En cambio, los tribunales en este caso o en el "caso Camps", entendieron groseramente que la Justicia aún en la dictadura seguía funcionando. Por lo que el plazo tendría que iniciarse desde la comisión o consumación del acto. Es verdad que la Justicia seguía funcionando durante el régimen, pero se mostraba inútil o hasta cómplice en la represión ilegal y las desapariciones. Incluso si hubiese sido idílica en su labor, de todos modos iba a chocar con la voluntad del gobierno militar, que se negaba a esclarecer el hecho, cuando no utilizaba los mecanismos del Estado para encubrir e impedir el castigo a los perpetradores



Tal como hemos visto en anteriores apartados del blog, Victoria Villarruel sostiene que la lesa humanidad no se aplicaría a los años 70 porque no estaba vigente una ley previa al respecto. Es decir, que miss Vicky estaría en contra, de modo implícito, del argumento del ius cogens y el "Derecho de Gentes" de la Constitución Nacional de 1860 (que fue el argumento sostenido por la Corte Suprema para reabrir los juicios)....... no obstante, para enarbolar su mentira repulsiva sobre Ñata Monasterio, no parece tener muchos problemas en sacar a relucir el ius cogens. Una página de su libro del 2009 "Los llaman... jóvenes idealistas":


O sea que, cuando Villarruel pretende recordarnos cómo el ERP era tan insensible que reclutó a una niña de 12 años (de la que la apologista no puede probar que haya existido tal combatiente menor de edad), entonces ahí ventila el argumento del ius cogens. Pero después con la lesa humanidad, Villarruel se "olvida" del ius cogens ¿En qué quedamos? ¿Aceptamos o rechazamos el ius cogens? La cuarentona elegante de Vicky Villarruel tendrá que resolver esa contradicción interna 

Paradójicamente el fiscal Palacín, quien intentó fallidamente categorizar al ERP como un organismo propicio para ser acusado de lesa humanidad (diciendo sin pruebas que llegó a dominar un tercio de Tucumán, que tuvo conexiones importantísimas en Cuba, etc.), utiliza en sus argumentaciones para reabrir el caso Larrabure el concepto de Ius Cogens. Pag. 44: 


Victoria Villarruel lo menciona a Palacín como el fiscal que reabrió la causa Larrabure y la declaró de lesa humanidad (minuto 33:29)


Si Villarruel dice que la lesa humanidad no aplica a los años 70, entonces estaría en contra de los argumentos del propio fiscal Palacín que utiliza el "ius cogens" dentro de las argumentaciones para reabrir la causa Larrabure. Ahora sí que la cagaste, Villarruel: te pusiste en contra del único fiscal que podía llevar el mamotreto de Larrabure adelante


De paso, notemos el error que ya anticipamos en el apartado referido a los delitos de la guerrilla como lesa humanidad: Victoria Villarruel y otros abogados apologistas como Javier Vigo Leguizamón que persiguen los delitos de la guerrilla, no se acogen a la convención de imprescriptibilidad del año 1968, sino que se agarran del Estatuto de Roma de fines de los años 90 ¿Por qué? Porque la convención del 68 está ligada a un concepto de lesa humanidad vinculado únicamente al Estado y a los organismos para-estatales. Esto es así porque la jurisprudencia de aquellos años intenta reflejar el Estado nazi y sus organismos para-estatales como las S.S, por ejemplo el caso del "Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad" de 1954. Anterior al Estatuto de Roma, no existía una concepción de lesa humanidad internacional que lo vinculara a organizaciones ajenas al Estado; tuvieran o no dominio territorial -por lo que las demandas del fiscal Palacín tampoco prosperarían si el ERP hubiese tenido control sobre Tucumán-. Recién con el Estatuto de Roma se abre la posibilidad que una organización que no forma parte del Estado, sea castigada como "lesa humanidad"

Es por ello que Villarruel y compañía se aferran a ese Estatuto, lo que es igualmente inútil porque dicho tratado contempla la irretroactividad penal, deshabilitando ab initio las intentonas de juzgar a la guerrilla de los años 70 con un tratado de los 90. Si a eso le sumamos que el Estado argentino no hizo aplicación retroactiva en el juzgamiento de los delitos de las fuerzas armadas por el derecho de gentes, entonces el concepto contemporáneo de lesa humanidad (donde un organismo no-estatal puede ser juzgado) no tiene chances de surtir efectos retroactivos...... aunque de existir retroactividad en la jurisprudencia argentina entonces Villarruel necesitaría un tratado internacional nuevo que contemple dicha aplicación retroactiva para una organización ajena al Estado, cosa que no existe: el Estatuto de Roma que cita Villarruel en sus intervenciones televisivas no contempla la retroactividad

Cabe destacar que la irretroactividad es parte del Derecho internacional penal, que exige una ley previa aunque dicha ley puede ser la costumbre internacional también y no una "ley escrita". Asi que, la Argentina NO aplicó ni puede aplicar retroactivamente leyes para el caso de los militares. Los apologistas se equivocan al decir que se aplicó retroactivamente, puesto que la lesa humanidad estaba vigente ANTES de la dictadura aunque sea por costumbre internacional. Y Villarruel no podría enjuiciar a la guerrilla porque violaría la irretroactividad: la costumbre internacional de los años 70 no estaba en la sintonía de considerar los delitos de organizaciones particulares como "lesa humanidad". Pero SI los del Estado, por ende no se violó la irretroactividad para los militares

Bueno, vamos a darle un poquito la razón a los apologistas en un aspecto: la Justicia argentina SI hizo aplicación retroactiva en un caso de lesa humanidad...... que no es un caso argentino. Volviendo a la extradición del criminal nazi Josef Schwammberger de 1987, efectivamente los jueces argumentaron sobre la aplicación retroactiva para favorecer las leyes alemanas que se ajustaron al Derecho Internacional. Dice la Justicia: 

Al respecto, adecuadamente refiere Parenti que “...la interpretación del artículo 118 de la CN como norma de recepción constitucional del Derecho Penal Internacional reconoce sus orígenes en el voto de Leopoldo Schiffrin en el proceso de extradición de Schwammberger. En este caso el juez analizó  si  la  modificación ex  post  facto  de  leyes  sobre prescripción  por parte  de  Alemania  (país  requirente)  era compatible o no con el orden público argentino, en particular con el principio de legalidad en materia penal. Schiffrin entendió que, si bien el orden público impedía otorgar valor a leyes ex post facto en materia de prescripción (por afectar la prohibición de retroactividad), ello no era así en el caso de las leyes alemanas en cuestión, dado que éstas sólo habían significado una medida de adecuación  del  derecho  estatal alemán al orden público internacional,  esto es, al mismo orden público internacional al que se encontraba sometida la República Argentina, cuya CN así lo reconocía en su artículo 102  (actual 118).  En  palabras  de  Schiffrin: [...] la Constitución Nacional somete al Estado argentino a la primacía del derecho de gentes (artículo 102), que él es fuente de derecho penal en la órbita internacional, en la que no juega en sentido estricto el principio nullum crimen nulla poena sine lege, que ante tal derecho no son prescriptibles los crímenes de lesa humanidad, y que por ello los tribunales argentinos  deben  reconocer los efectos formalmente retroactivos de las leyes dictadas por otros países a fin de asegurar la imprescriptibilidad de aquéllos crímenes (cfr. considerandos 45 y 50 del punto I del voto en la sentencia del caso “Schwammberger, J.F.L.S.”, de la Cámara Federal de  La  Plata, del  30  de  agosto  de  1989,  publicado  en  El Derecho, Bs. As., t. 135, pp. 323 ss.)...” (Parenti, Pablo F., “Informes Nacionales: Argentina”  en  Kai  Ambos,  Ezequiel Malarino y Gisela Elsner  –editores-, “Jurisprudencia latinoamericana  sobre  derecho penal  internacional”, Ed. Fundación Konrad  Adenauer  Stiftung  e.  V.,  2008,  Berlín, Alemania, pág. 27)

Sobre este tópico, la Corte Suprema de Justicia de  la Nación ha entendido que el principio de legalidad consagrado en el ámbito nacional -al menos en lo referente a la aplicación de la regla de la irretroactividad de la ley penal derivada de aquél- queda desplazado por la normativa  internacional  positivizada y de origen consuetudinario frente a  la  comisión de  delitos  de lesa humanidad  (“Arancibia  Clavel, Enrique  L.  s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros”, Fallos: 327:3312). En este sentido, se ha rechazado,  en  la aplicación del derecho  doméstico, la  retroactividad de disposiciones penales posteriores al hecho que impliquen un empeoramiento de las condiciones de los encausados (Fallos: 287:76),  pero se  ha  declarado que “...la  excepción  a esta regla, está configurada para aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se tratan de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los atañe. Ello hace que no  sólo permanezcan  vigentes  para  las  sociedades nacionales sino también para  la  comunidad  internacional misma...” (considerando 21 del voto mayoritario en el fallo citado en el párrafo supra)

extraído de este enlace, pag. 27:


Los apologistas no dicen nada sobre esta causa. No dicen "Ay, por culpa de este fallo contra el criminal nazi a mediados de los 80, se dio inicio a la persecución retroactiva a nuestros amados represores". Claro, porque la idea es decir que todo es culpa del kirchnerismo y la Justicia de ese gobierno 

Hay un argumento de los apologistas que me parece interesante y que tiene que ver con este tema: si los delitos cometidos por la dictadura son "de lesa humanidad" por la costumbre internacional -el ius cogens o derecho de gentes- y por lo tanto no es necesario que estuviesen escritos en una ley ¿Por qué el tribunal que enjuició a los comandantes de las juntas no los castigó por lesa humanidad? Este tribunal no necesitaba que hubiese una ley escrita anterior si deseaban aplicar el tipo penal ¿Por qué no lo hicieron? ¿No conocían el derecho de gentes los jueces? Tal como dice Ricardo Saint Jean (abogado, e hijo de un represor condenado) en el siguiente video, minuto 29:43:




En este artículo de La Nación, también se ponen a llorar con este argumento:


Es un argumento legítimo el que usan los apologistas aquí. Podríamos considerar que los jueces de 1985 no se molestaron en juzgar por lesa humanidad.... pero 2 años después, los jueces argentinos estaban extraditando a un criminal nazi utilizando el artículo 102 de la Constitución Nacional (actual 118) que precisamente recepta la lesa humanidad. Es decir que, independientemente de si el tribunal de 1985 conocía o no el derecho de gentes, no significa nada para calificar los delitos militares de lesa humanidad

Otro argumento inteligente de Nicolás Márquez, es la de acusar que la Corte Suprema de Alfonsín, Menem y De La Rúa ya habían ratificado la validez de las leyes de punto final, obediencia debida y prescripción de los delitos. Nosotros respondemos lo mismo que el caso del juicio a las juntas con la lesa humanidad: si hay fundamentos para asegurar que los jueces carecen de razón, los vamos a utilizar y de nada sirve que ellos hicieran tal o cual cosa. Será problema de los jueces quienes deberán responder ellos mismos por qué fallaron de esa forma en una sentencia judicial

Por hacer una comparación pertinente, la Corte Suprema de Argentina, antes del caso Carrasco, ratificó en numerosas oportunidades la constitucionalidad del Servicio Militar Obligatorio; cuando cualquier abogado mínimamente competente sabe que dicho servicio era inconstitucional y que los jueces estaban haciendo una interpretación amplísima y de mala fe del artículo 21 de la CN. Hoy en día la Corte Suprema no se atrevería a calificar de constitucional el SMO

Vale recordar también, que distintas Cámaras Judiciales en tiempos pretéritos, convalidaron la prohibición del matrimonio entre homosexules bajo fundamentos genéricos, vagos y absurdos que darían bastante vergüenza a un juez profesional por la escasa calidad argumentativa (por ej el típico argumento ridículo, de suma cero y tecnológicamente anacrónico de "el matrimonio entre distintos sexos perpetúa la especie humana")...... hoy pocos jueces tendrían el valor de prohibir dichos matrimonios; y de nada vale excusarse que en el pasado fallaron judicialmente de forma distinta

El argumento de "La Corte Suprema ya había convalidado varias veces estas leyes con anterioridad" pretende ser utilizado sin embargo, como garantía de no revisión de las decisiones de la Corte en causas individualizadas, para mantener una estabilidad o seguridad en las sentencias. Lo que, inicialmente, tiene sentido: si vamos a revisar 50 veces una causa judicial solo porque los jueces son estúpidos para no fallar bien,  los ciudadanos nunca estarían seguros del valor de la Justicia. Imaginemos que 20 años después nos revisan un expediente civil para demostrar que la indemnización que cobramos en el trabajo era mal recibida y tenemos que devolverla. Imaginemos que una infracción de transito es revisada 500 veces, donde primero nos dan la razón, después nos echan la culpa, después nos dan la razón de nuevo, después nos culpan de nuevo, etc. Sería un caos. Y en ese camino, lamentablemente los ciudadanos debemos ceder nuestros litigios o contiendas a pocas instancias de revisión. Excepto, claro está, que una nueva revisión fuera de los plazos legales pero de indubitable valor probatorio, sirva para poner a un inocente en libertad. En los demás casos, no podemos extender una causa judicial a infinitas revisiones, pues además sería impráctico a nivel económico. Si la causa en la última instancia recibe sentencia desfavorable a nosotros de modo poco justo, tenemos que jodernos

Supongo que ese es el razonamiento de los imputados por delitos de lesa humanidad: ellos ya fueron exculpados gracias a los indultos o las leyes de Alfonsín. Y no pueden, una década después, venir a revisar una causa para, ahora sí, mandarlos a la cárcel. La seguridad de las causas judiciales se tambalea

El argumento no obstante tropieza con la anomalía que supusieron los movimientos carapintadas. Allí ya no estamos hablando de lo mismo. Una cosa es que un gobierno sin ninguna presión, dicte sentencias de manera desfavorable a las víctimas del gobierno militar (de hecho, no todos los juicios de lesa humanidad actuales terminan con resultados deseados para las víctimas). Otra muy diferente es un gobierno al que presionan los militares para favorecer a ciertos sectores en las causas judiciales

Si la anomalía militar no contara, entonces la amnistía de 1983 tendría que haberse validado. Los imputados también opusieron esa amnistía como garantía de no revisión de la causa


Se puede criticar que haya tomado 12 años para invalidar las leyes de Alfonsín y los indultos de Menem. Si el problema carapintada culminó en 1991, las leyes se podrían haber anulado en 1994; 1995; 1996 o 1997... no en 2003 (pensemos el caso de la amnistía de 1983, que fue anulada el mismo año). Pero esa crítica sería extraña, puesto que la dilación del tiempo benefició a los imputados, estando más tiempo en libertad. No se entendería que critiquen que el castigo de la Justicia les llegó más tarde en vez de más temprano, pues esa crítica solo tendría sentido para las víctimas, no para los victimarios

Otra cosa que podemos discutir, es el verdadero alcance peligrosista que tuvieron los carapintadas ¿Eran realmente tan poderosos e influyentes como para presionar efectivamente a los gobiernos? De no ser así, las leyes de Alfonsín y los indultos serían legítimas, productos de una errónea pero no judiciable valoración de la realidad del funcionario, y no producto de una presión objetivamente grave. Nosotros creemos que si 2 gobiernos constitucionales de ideologías contrapuestas, el de Carlos Menem y el de Raúl Alfonsín, apelaron a medidas legislativas, ejecutivas y judiciales excepcionales para combatir el problema carapintada, sin acudir a ingredientes ideológicos (ej el "enemigo subversivo"), es porque ellos como gobierno carecían de medidas más eficaces para controlar el fenómeno militar y su potencial amenaza a la estabilidad del país (ni siquiera se asemeja al decreto del "Operativo Independencia", donde se podía saber con poco esfuerzo, la escasa cifra de combatientes del ERP, su insignificante peligro bélico y su nula influencia sobre el brazo armado de la nación). Aún así, estoy abierto a esa discusión sobre el verdadero peligro que representaban estos señores con maquillaje

El apologismo tiene la posibilidad de retrucarnos que, si tomaron 12 años en anular las leyes, es porque no había un interés social demasiado grande en exigir que todos los represores vayan a la cárcel. Dicho desinterés sirve para oponer la garantía de no revisión, con independencia de la cuestión carapintada. Nosotros creemos que 12 años era un tiempo razonable para que las fuerzas armadas, mediante cambios naturales de generación, sumado a las distintas medidas del gobierno de Menem que produjeron una parcial desmilitarización del país, quedasen más débiles y, por tanto, no pudieran reaccionar a los nuevos juicios de lesa humanidad con el mismo ímpetu que Aldo Rico y sus compinches. Dicho de otro modo: no era cuestión de desinterés, sino que no había chances de anularlas mucho antes

Los apologistas no son tan tontos y se han dado cuenta de ello. Por eso Nicolás Márquez o Agustin Laje afirman que los Kirchner aprovecharon que el "enemigo militar" estaba débil para 2003. Más allá de si esta teoría conspirativa del kirchnerismo es cierta o no, el argumento del apologismo juega a nuestro favor, porque tácitamente indican que los militares en el pasado noventero SI eran fuertes, mientras ahora no lo son. En el pasado, pudieron imponerse objetivamente para promulgar las leyes de "impunidad", mientras hoy carecen de fuerza

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Incluso en términos lógicos (que no siempre la lógica comparte el mismo camino que la doctrina jurídica, pero la orienta), no es necesario el artículo 118 de la CN para receptar ningún Derecho Internacional o costumbre. Esto nos vuelve al debate de las facultades de Abogacía entre "dualismo" VS "monismo" jurídico sobre el Derecho nacional VS el Derecho internacional. La discusión se sintetiza en que algunos juristas consideran que el Derecho Internacional solo puede tener injerencia en un país cuando éste la incorpora como ley propia, ley interna (dualismo). Otros creen que no es necesario una ley interna sancionada en nuestro Congreso que asuma al Derecho Internacional, sino que el último penetra en los países con independencia de su voluntad (monismo) ¿Cuál postura es mejor?

Nos parece lógicamente más congruente la segunda postura. Pues carece de sentido que un país tenga que convertir en ley interna el Derecho Internacional, pues en definitiva no estaríamos reconociendo la proyección de ningún Derecho Internacional como tal; simplemente estamos novando una ley internacional a ley nacional. No existiría el concepto de "Derecho Internacional" con esta posición dualista, pues todas las leyes serían 100% nacionales y la idea de un "Derecho Internacional" solo es un eufemismo de que el legislador se inspiró en una ley internacional para crear la suya propia, nacional. Si todas las leyes internacionales deben primero pasar por la aprobación del Congreso, entonces no son leyes internacionales sino lisa y llanamente leyes nacionales

Con la postura monista, regímenes totalitarios como el de Corea del Norte podrían estar cometiendo crímenes que vulneren la conciencia jurídica universal, con independencia de si ese país incorporó o no la lesa humanidad a su Derecho interno. Está claro que el dictador nor-coreano jamás va a incorporar la lesa humanidad en su legislación nacional, porque le afectaría a él mismo si abandona hipotéticamente el poder. Con el criterio dualista, el dictador coreano no estaría cometiendo delitos de lesa humanidad solo porque en su legislación interna no existe ese tipo penal!!! o sea que al final del día, el concepto de "lesa humanidad" pierde su carácter universal o internacional para pasar a ser un concepto doméstico, exclusivo de la soberanía legislativa de los Estados, que lo incorporarán si se les da la gana, si les conviene o no

Demás está decir que a Nicolás Márquez, Agustin Laje o Victoria Villarruel, para el caso de sus amados represores argentinos, les conviene sobradamente la postura dualista 

Pero más allá de estas discusiones que son fascinantes solo para juristas y la lógica jurídica, nuestra CN reconoce "internamente" al Derecho Internacional con su artículo 118 (o 102 de la Constitución originaria de 1853/1860)

En el resto del mundo, se suscitaron otros casos interesantes de la aplicación del ius cogens, o la costumbre internacional penal, para juzgar y condenar a diferentes delincuentes, con la lógica monista:

-Caso "Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania": caído el comunismo, se condenó a ex-guardias fronterizos de la RDA por su participación en ejecuciones contra civiles que intentaban saltar el muro de Berlín para huir al lado occidental del país. Los guardias se quejaron ante la Corte suprema de la Alemania reunificada y al Tribunal Europeo, alegando que al momento de los hechos no existía ley alguna en la RDA que penalizara sus acciones (incluso tenían que obedecer y realizar la acción), por lo que se violaba la irretroactividad

Se rechazaron las pretensiones de los guardias, con el argumento que los delitos eran claramente punibles desde el Derecho internacional humanitario

-La Justicia de Bosnia Herzegovina, pese a incorporar la lesa humanidad en su Código Penal a principios de siglo, juzgó y condenó por lesa humanidad a los responsables de la masacre de los años 90, durante la guerra de los Balcanes, amparado por el Derecho Internacional y la costumbre

-Indonesia condenó por delitos de lesa humanidad al gobernador Abilio Jose Osorio Soares, responsable de varias masacres a fines de los 90 durante el conflicto de Timor del Este. Se invocó el derecho consuetudinario internacional, rechazando la defensa de Soares que oponía la violación a la irretroactividad penal

-Estados Unidos extraditó a Israel, en 1985, a John Demjanjuk, presunto criminal nazi que habría tenido participación en el feroz campo de exterminio de Treblinka. Se suscitó, para la defensa del imputado, el problema que Israel como país no existía antes de la comisión de los crímenes, y que Estados Unidos no tenía una ley de extradición que contemplara los delitos cometidos en países ajenos al requirente. Se estaría violando la irretroactividad

Estados Unidos rechazó los argumentos de la defensa, alegando que el país norteamericano reconocía el principio universal, por lo que cualquier país podía requerir su extradición para estos delitos graves de lesa humanidad

-En el año 2005, Canadá detuvo y juzgó a Désiré Munyaneza por crímenes de lesa humanidad cometidos en Ruanda en el año 1994. Aunque el país norteamericano recién incorporó la lesa humanidad en el año 2000 a su legislación interna , la Justicia canadiense se atuvo a la costumbre penal internacional

-Chile en la actualidad, también está caminando tímidamente en estos senderos, enjuiciando a algunos militares por los actos cometidos durante el mandato de Pinochet pese a que no habían incorporado la lesa humanidad antes del gobierno del dictador

-No olvidemos Argentina con los casos Priebke y Schwammberger, donde se los extraditó a los países requirentes aunque no estuviese incorporada la lesa humanidad en el país requerido en el momento de la comisión de los hechos

-El caso "Kolk y Kislyiy v. Estonia": el Tribunal de Estonia condenó en el año 2003 a dos funcionarios de la ex-URSS a 8 años de prisión suspensiva por delitos de lesa humanidad consistentes en la deportación forzada de familias a zonas inhóspitas en el año 1949. Una vez más, los abogados de los condenados opusieron el argumento de la irretroactividad: el Código Criminal de la URSS no tenía incorporada la lesa humanidad. El Tribunal no dio a lugar tales argumentaciones por los motivos antes expuestos en los anteriores ejemplos

-Caso "Kononov c. Letonia": en mayo de 1944, un partisano letón ejecutó una represalia contra civiles tildados de supuestos colaboradores de los alemanes. Condenado en el año 2004 por crímenes de guerra. Se puso atención a las convenciones como el de La Haya de 1907, como argumento de la costumbre internacional penal imperativa

-En el año 2009, Camboya condenó al genocida Kaing Guek Eav, alias "Duch", por los crímenes cometidos más de 30 años antes, durante el gobierno de los Jemeres Rojos. En Camboya no existía el delito de lesa humanidad codificado, lo que no obstó a que juzguen y condenen a Duch atendiendo la costumbre internacional



Kaing Guek Eav, alias "Duch", compareciendo en juicio por crímenes contra la humanidad. Eav había sido jefe del S-21, un centro clandestino de interrogatorio bajo tortura y asesinatos durante el gobierno marxista-maoísta de los Jemeres Rojos. Se estima su responsabilidad en la tortura y muerte de 15 mil personas. En este video, unas disculpas en juicio:



-Caso "Vasiliauskas c Lituania": aquí el imputado salió victorioso, pero el caso es igualmente muy útil para entender la costumbre internacional

Vasiliauskas fue un agente de la KGB soviética (en ese entonces MGB) que participó en el año 1953 del asesinato de dos partisanos lituanos, en el marco de la lucha independentista de Lituania contra el régimen soviético

Lituania recién en el año 1998 incorporó la figura de "Genocidio" en su legislación interna, pero a diferencia de las convenciones internacionales, este país extendió su figura a los asesinatos de grupos políticos. Ya hemos explicado en este posteo, que el Genocidio no incluyó el elemento político en su aprobación internacional:


Cuestión que Vasiliauskas fue juzgado por Lituania con el delito de genocidio, por su participación en el asesinato de los partisanos como grupo político. El imputado apeló a la Corte Internacional porque se estaría violando la garantía de irretroactividad, pues al momento de los asesinatos el concepto de Genocidio no contemplaba el elemento político

Aquí el tribunal le dio la razón al demandante Vasiliauskas. Pero que conste: el tribunal no negó la existencia de la costumbre internacional del Genocidio. Que Lituania haya incorporado ese tipo penal a su legislación interna en 1998 no implicaba que no se pudiera juzgar a Vasiliauskas por genocidio en un crimen del año 53, en tanto el delito de Genocidio ya era costumbre internacional para esa época. Lo que el tribunal cuestionó, es que dicha costumbre no receptaba, al momento de los hechos acaecidos (años 1953), el elemento político

Por ende, el tribunal internacional, aún favoreciendo al imputado, en ningún momento rechazó la costumbre internacional como fuente de Derecho imperativo


Estos son solo algunos ejemplos. El interesado puede buscar más en el sig. enlace:






A Nicolás Márquez, desde ya, se le "olvida" estos ejemplos comparados de otros países. El kirchnerismo no inventó la supuesta retroactividad penal (que no es tal en el caso argentino, sino la aplicación de la ley "no escrita" de la lesa humanidad)

Si la "retroactividad" en los juicios de lesa humanidad a los militares argentinos es un invento de la malvadísima izquierda comunista.... entonces los jueces que condenaron a los alemanes de la RDA ¿eran comunistas? Si lo eran ¿Por qué condenaron a sus colegas ideológicos? ¿Y por qué la "malvada izquierda conspiradora" permitió la condena a su colega ideológico Duch? Está claro que las absurdas conspiraciones del retrasado mental de Nicolás Márquez carecen de todo sentido

O piénselo de esta manera: si Nicolás Márquez niega la proyección de la costumbre internacional sobre el Derecho interno, entonces también se vería obligado a decir que el juicio contra Kaing Guek Eav es inconstitucional. Es decir que el anticomunista Márquez pasaría a defender la liberación de un criminal comunista. Quién lo diría

De todos los casos comentados, los crímenes del nazismo (y los anteriores a su época como el genocidio turco contra los armenios) son los más susceptibles a la violación de irretroactividad, porque la lesa humanidad termina por cristalizar todo su sentido con las revelaciones del holocausto. Se puede decir, con algún grado de sensatez, que la lesa humanidad tal como la concebimos, no estaba vigente antes del holocausto sino después de su descubrimiento. Pero esto no aplica a las masacres cronológicamente posteriores, como la argentina, que fueron realizadas cuando se ya se tenía capturado en casi todo su sentido el concepto moderno de lesa humanidad; por ende no viola la irretroactividad

Veamos ahora la Convención de Viena, puesta en vigencia en 1980 por Argentina:

ARTICULO 28

Irretroactividad de los tratados

Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo [el remarcado es nuestro]


Con la Convención de Viena, una vez que entra en vigor (da igual la fecha), se activa el artículo 28 de la misma, que habilitaría subsecuentemente la activación del artículo 1 de la convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, el cual recordemos dicta: 

Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido [...]


Por su lado, la Constitución Nacional en la reforma de 1994, artículo 75 inciso 22, nos asegura los tratados internacionales ya aprobados gozan de jerarquía constitucional. Ergo, no se está vulnerando el art 18 de nuestra CN al aceptar el art 28 de la Convención de Viena, para así habilitar el art. 1 de la Convención de 1968

En definitiva, nos encontramos con un argumento de doble pinza: por un lado, no se vulnera retroactividad alguna porque la CN original tiene el ya citado muchas veces artículo 102.... pero incluso si no tuviese dicho artículo, la Convención de Viena habilita la retroactividad de la Convención de 1968, y no entra en colisión con la CN reformada porque su art 75 así lo indica

El único modo de rechazar la argumentación de la Convención de 1968, es acusar a la Constitución de 1994 de inconstitucional por dar poderes al Congreso para conferir rango constitucional, quien aprobó "irresponsablemente" dicha convención con la retroactividad hacia atrás, confiriéndole la jerarquía constitucional (de hecho ni siquiera haría falta la Convención de Viena para activarse la retroactividad hacia atrás, porque tiene jerarquía constitucional autónoma de la Convención de Viena) ¿Es viable acusar a la Constitución derivada de "inconstitucional"? Solo ocurrió una vez, con el llamado "caso Fayt", donde el juez de la Corte Suprema presentó una acción contra la Constitución de 1994, pues ésta fijaba en uno de sus artículos el limite de 75 años de edad para el ejercicio laboral de la Corte, lo que presuntamente excedía los límites de la convención constituyente. Fayt se pronunció contra este inciso de la reforma para proseguir en su cargo una vez cumplido los 75 años, como una suerte de "derecho adquirido". Y lo logró, continuando durante más tiempo hasta los 97 años, cuando renunció a su cargo de juez de la Corte Suprema

En teoría, es posible acusar a la propia Constitución de "inconstitucional". Pero solo ocurrió una única vez con este fallo, y curiosamente los abogados de los imputados por lesa humanidad nunca plantearon dicha medida de impugnar la convención de 1968 (solo argumentan que no se aplica al caso, pero no pidieron su destierro del bloque constitucional) ni de quitarle al Congreso su dosis de poder constituyente

E incluso así, de poco serviría porque OOOOOOOTRAAAAA VEEEEEEEZZZZZ tenemos que recordar el art 102 de la antigua CN (es decir, de la Constitución originaria, no derivada). Y si no existiese dicho artículo, debemos pujar por la postura monista y aceptar la costumbre igual (cuya cristalización del crimen de lesa humanidad es anterior a los hechos argentinos, no violando la irretroactividad)


Con todo lo dicho, no obstante no consideramos ilegítimo la discusión acerca de si la lesa humanidad era ius cogens o derecho de gentes al momento de la comisión de los hechos. Pero creer que ningún país utilizó la costumbre internacional, es muy distinto. Antes de los juicios argentinos de lesa humanidad, otros países usaron la costumbre internacional para juzgar y condenar

En mi caso, he explicado que el problema más acuciante de estos juicios no es su irretroactividad, sino su falta de competencia. Puedo parcialmente coincidir con el apologismo en que estos juicios tienen una constitucionalidad un poquito agarrada de los pelos. Pero no puedo estar de acuerdo con Nicolás Márquez o Victoria Villarruel en asegurar tajantemente que estos juicios violan a mansalva todas las garantías constitucionales, entre ellas la irretroactividad


Si estos juicios argentinos actuales resultaran tan violatorios de las garantías constitucionales, no se entiende por qué la Corte Interamericana no se pronunció al respecto en contra de los juicios, ni ningún otro organismo internacional que analice la situación



Documental "Será Venganza" realizado por apologistas de la dictadura. Allí se repite el relato apologético y se tocan los tópicos de la "Justicia prevaricadora" que viola la Constitución Nacional con leyes retroactivas para meter preso de nuevo a los militares, bajo condiciones insalubres


Por cierto, también se declaró como lesa humanidad la masacre de Pilagá, ocurrida en el primer gobierno peronista.... como para que no digan que la Justicia está ideologizada contra los militares de los 70:



Ah! me olvidaba: si siguiéramos la lógica de los apologistas, tendríamos que concluir que los primeros sujetos a quienes se le violaron los Derechos Humanos fueron los nazis que vivían en el país. La Justicia argentina extraditó a estos criminales violando el principio de irretroactividad de nuestro Derecho interno según el apologismo. Asi que los militares argentinos no fueron las primeras víctimas de la "Justicia prevaricadora de los DD. HH.", sino los criminales nazis. Como Erich Priebke: si nuestra Justicia no lo hubiese extraditado, habría estado tranquilito en nuestro país disfrutando sus últimos días; pero qué "malvados" son los jueces que lo extraditaron a Italia donde lo condenaron a prisión perpetua ¡¡¡Pobres nazis! ¡Qué malos que somos por violar la irretroactividad!! Esperemos que los defensores de Derechos Humanos como Victoria Villarruel o Nicolás Márquez también defiendan a estos pobres sujetos a quienes se les violó la irretroactividad penal. Si no, llegaremos a la conclusión que a estos apologistas no les preocupa tanto defender el "Derecho Penal Occidental" de la irretroactividad, sino defender a los militares

Esa es la gran paradoja o la grandísima hipocresía de los apologistas: para ellos, la Justicia se pervirtió con la llegada de los Kirchner, quienes pusieron en marcha la "venganza". No mencionan en absoluto cómo esa "venganza" ya estaba ejecutándose desde antes del kirchnerismo con la extradición de los ancianos nazis que vivían en el país. No lo mencionan porque tendrían que asumir que el kirchnerismo apenas dio un poco más de viento sobre una tendencia que ya estaba corriendo en el país. No lo mencionan porque defender a los nazis ya les sería demasiado "políticamente incorrecto" (además que no les interesa defenderlos); pero defender a los amados militares represores no es tan incorrecto para ellos



Erich Priebke, criminal de guerra nazi que vivía en nuestro país, es extraditado en 1995 a Italia donde lo requerían para juzgarlo por la masacre de las fosas Ardeatinas. En una resolución judicial dividida para su extradición, ya que algunos jueces sostuvieron que la lesa humanidad y la imprescriptibilidad de crímenes de guerra no estaba vigente en Argentina al momento de los delitos imputados a Priebke, o que el ius cogens no es imperativo. Finalmente la Justicia resuelve extraditarlo y se va de nuestro país, saludando a la policía y a las personas como un Chad antes de subirse al avión


No quiero terminar este punto arguyendo que las cosas son tan fáciles como suenan. Hay otros argumentos muchos más "técnicos" que yo personalmente no escuché de Nicolás Márquez o Victoria Villarruel, pero que serían legítimos para rechazar la costumbre internacional y me gustaría abordar. Me refiero a los requisitos que el Derecho Penal siempre ha enunciado con respecto al principio de irretroactividad, que son: la ley debe ser escrita, la ley debe ser cierta (no puede existir ambigüedad en el contenido), la ley debe ser estricta (no puede haber analogía) y la ley debe ser previa

En el Derecho Internacional, claramente el requisito de "ley escrita" (lex scripta) no se cumple muchas veces. Pero bien esto es, inicialmente, un requisito "prescindible", en tanto la comunidad conozca dicha ley, aunque sea en forma oral o por la costumbre; de hecho el ser humano no lleva las leyes escritas de un lado a otro para adecuar su conducta (necesariamente debe memorizar o "interiorizar" en parte la ley o sus valores). Todos sabemos que violar mujeres está mal, aunque no sepamos el artículo del Código Penal que lo castigue (aquí además se aplica la ficción jurídica que todos conocemos inicialmente el Derecho y no se puede alegar desconocimiento; aún cuando los jueces sepan perfectamente que un lego en Derecho no conoce todo lo jurídico). Si no fuese así, no tendría sentido el artículo 102 de la CN argentina antigua

Pero no puede aceptarse el incumplimiento de otros requisitos de gran seguridad jurídica como el de "ley cierta" o "ley estricta" (que son los que dan robustez al concepto de ley previa). Los instrumentos internacionales aún formalmente escritos como el Estatuto de Roma, no definen los delitos internacionales con precisión absoluta. Para más Inri, incorpora la inexacta categoría de "otros actos inhumanos" dentro de la lesa humanidad. Es caótico también definir la población civil, o el elemento de contexto. El Estatuto de Roma no ofrece escalas penales tampoco (excepto perpetua o un límite de no superar los 30 años de prisión), tambaleando el requisito de "ley estricta" al introducir un grado de analogía a discreción

Esta discusión de la "vaguedad" de la lesa humanidad en Derecho Internacional es totalmente legítima, aunque cabe consignar que eso tiraría por la borda la utilidad de instrumentos inexactos como el Estatuto de Roma. En el caso de Victoria Villarruel ello no le convendría, si es que pretende usar dicho instrumento para su correría judicial contra la guerrilla


Carlos Fayt en su voto disidente, nos recuerda los 4 requisitos del principio de legalidad para oponerse al derecho de gentes. Tiene bastante razón, pero es lo que los constituyentes de 1853/60 incorporaron a la Carta Magna. Fueron ellos quienes agregaron el "ius gentium" como una fuente penal. Y dado que este derecho de gentes solo se debía aplicar para los casos fuera de los límites de la nación, no colisiona severamente con el artículo 18 la ausencia de estos 4 requisitos, porque del art 18 podría interpretarse que su expresión de "ningún habitante de la Nación puede...." se refiere a la comisión de delitos dentro del país, para "armonizar" con el 102 sin chocar con éste

Esto significa, que los constituyentes solo exigen los 4 requisitos del principio de legalidad dentro del país, pero no fuera del país. Por lo que, una vez más, el gran problema de los juicios actuales de lesa humanidad no es tanto su irretroactividad ni su escritura, sino su falta de competencia territorial


*Carmen Argibay: Hay una tercera forma de anular jurídicamente la prescripción de los delitos, y que fue expuesta por la jueza de la Corte Suprema, Carmen Argibay. Es una vía interesante pero conlleva un gran riesgo y, tal vez por ello, no hubo otros jueces que siguieran su estela deductiva. Según la jueza, la prescripción no forma parte de la "ley penal previa" exigida en el artículo 18 de la Constitución Nacional. El sujeto que comete un delito, lo hace a sabiendas (o se supone que a sabiendas) que hay una ley previa que tipifica el delito y su sanción. Eso es todo lo que el sujeto necesita comprender para ajustar su conducta y verse suficientemente motivado a realizar o no el ilícito. La prescripción como tal, no es un elemento que haga al tipo penal y su castigo, por consiguiente no configura una legítima expectativa para que el sujeto infractor se vea motivado a ajustar su conducta. Dicho de otro modo, el potencial delincuente solo tiene que saber que su conducta está tipificada y es punible, nada más. El resto de los elementos, como la prescripción, no hacen a la inseguridad jurídica de verse amenazado por una acusación y castigo que no existía al momento de los hechos

Así, la modificación de la prescripción no altera el paradigma incriminatorio: el sujeto no va a ser acusado por un delito que no existía al momento de los hechos, ni tampoco la sanción penal se ve aumentada por los cambios en la prescripción. Del artículo 18 de la CN no se deduce que esa protección temporal ayude o no a efectivizar los derechos allí reconocidos al eventual imputado

Cuando los militares cometieron torturas y asesinatos en el año 1976, esos delitos ya estaban tipificados en el Código Penal, con una determinada sanción penal. Eso era todo lo que el infractor debía comprender. Modificar la prescripción no inventa un delito nuevo que no estaba vigente en 1976, ni suma más años de prisión al delito

Esto ocurre porque el instituto de la prescripción no se concibe como un derecho del imputado, sino como una limitación del interés del Estado, en el que éste renuncia a su facultad de acosar, puesto que no vería utilidad alguna en continuar la persecución penal. Esta falta de interés que, en el caso de los delitos contra la humanidad, es reactualizada cuando Argentina ratifica la convención de la imprescriptibilidad en el 2003, el cual obliga al Estado a continuar el impulso penal 

Aquí Argibay se separa de sus colegas como Zaffaroni, Petracchi, Lorenzetti, etc. Ellos, al aceptar el artículo 102 de la CN, explícitamente reconocían que no se podía violar la irretroactividad penal con una imprescriptibilidad hacia atrás. Por eso acuden al art 102 que aparece en la Constitución de 1860 (antes de la dictadura de 1976), como un modo de decirnos "no estamos violando la irretroactividad al reabrir los juicios a los militares, porque estamos usando una imprescriptibilidad hacia adelante, no hacia atrás". Pero Argibay no necesita el art 102. Si no lo necesita, la conclusión es que ella acepta una imprescriptibilidad hacia atrás. Y efectivamente para ella, violar la prescripción "retro" no supone una vulneración al artículo 18 de la Constitución Nacional, asi que es válido que el Estado vuelva a perseguir un delito que ya cumplió su plazo de caducidad

La prescripción no entra en el principio del legalidad porque, si fuese el caso, se generaría contradicción con otras medidas procesales del Estado. Si el imputado tuviese un "derecho constitucional" a esperar un determinado monto de tiempo, para que el Estado se desinterese por su delito, entonces el instituto que permite interrumpir la prescripción en una causa judicial, tornaría incierta la garantía que supuestamente posee el imputado. En última instancia, aunque una ley explicite que el delito de homicidio prescribe a los 20 años, si una causa judicial posee la facultad de interrumpir su prescripción acorde a la misma ley procesal, entonces es imposible que el imputado tenga la capacidad de configurar una expectativa legítima sobre cuándo va a finalizar la persecución penal, como para convertirla en una garantía penal sólida constitucional o agregarla a un incólume principio de legalidad

El tipo penal y la sanción es independiente de la prescripción: puede haber un delito o una pena sin prescripción, pero no una prescripción sin delito; ratificando la idea que el artículo 18 no incluye a la prescripción como elemento constitutivo del principio de legalidad

El argumento es bastante aceptable en mi opinión. No obstante, tiene dos problemas. Uno pequeño, y uno grande. El problema más chico, es que la prescripción, en tanto encierra un beneficio liberatorio de la acción penal, puede ser considerado una expectativa legítima aún sin grado de certeza. El sujeto infractor puede verse motivado por el hecho que su acción solo conlleva hipotéticamente "X años" de plazo de prescripción, para así abarcar supuestos de su conducta (ej. posibilidad de refugiarse en otro país hasta que se extinga el plazo prescriptivo) y elegir si desiste de la misma o sigue adelante con su proceder. Aunque la prescripción no se concibiera como un derecho del imputado; en tanto suponga un claro beneficio directo al sujeto, puede acogerse al hipotético plazo extintivo como expectativa legítima

No confundamos: la prescripción como tal sigue sin formar parte del principio de legalidad exigido en el artículo 18 de la CN, pero SI es parte de una ley más benigna. Y el concepto de "ley más benigna" queda comprendido tácitamente en el art 18, en la disposición que ningún habitante debe ser penado sin ley previa. Entiéndase con "pena" no solo la correspondiente sanción carcelaria, sino cualquier restricción de beneficios (como puede ser, por ej. la quita de la libertad condicional)

Piénsese además que la prescripción funciona como un mecanismo de salvaguarda probatoria: si un sujeto tiene la seguridad que su acusación en contra prescribió, podría eliminar todo el material de prueba a su favor, porque crea que ya no lo utilizará más en ningún juicio. En ese caso se volvería altamente injusto reiniciar una persecución en dichas condiciones, donde el sujeto eliminó toda constancia a su favor. Como también es injusto e impráctico hacerle soportar la tenencia de la prueba por un tiempo indefinido (o al menos, sin una ley previa que así lo disponga). En consecuencia, la prescripción, aún sin formar parte del principio estricto de legalidad, se subsume en la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio del artículo 18


El otro problema, bastante más grave, es que si hacemos caso a la jueza Argibay, la prescripción se podría anular en cualquier momento con cualquier delito (común o de lesa humanidad). Miles o millones de causas judiciales sobre cualquier tipo de delito en cualquier año, se reactivarían si el Estado tuviese interés. No hace falta explicar el caos que eso supondría para la seguridad jurídica

Me sorprende de hecho, que Victoria Villarruel no haya invocado el argumento de la jueza Argibay para concluir que la prescripción a los delitos de la guerrilla puede anularse sin violar el art 18 de la CN


El argumento de Argibay, como contrapartida, sirve para reforzar el sentido de imprescriptibilidad del art 102 sobre las violaciones al ius gentium. En tanto dicho artículo constitucional solo hace referencia tácita a una doble subsunción entre el tipo penal nacional y la costumbre del "derecho de gentes", pero nada más. Los constituyentes de 1853 no detallaron si las penas por violación al ius gentium deben ser adecuadas al marco nacional, o en cambio al marco internacional; por lo que hay que acudir al razonamiento de Argibay y a lo expuesto por nosotros aquí (la prescripción como tal, no es un tercer elemento del principio de legalidad completo. A saber: solo forma parte de la "pena" en tanto ley más benigna, pero no es parte del tipo penal ni es independiente de estos dos elementos)

Podemos decir que la Constitución Nacional, en su artículo 18, contempla la pena "nacional" como derecho constitucional para los delitos ordinarios (incluyendo la prescripción como ley más benigna); pero no hay un derecho constitucional a tener una pena "nacional" para un delito contra el derecho de gentes (incluyendo la citada prescripción como ley más benigna dentro del instituto de la "pena")

Esto no significa que el legislador no podía establecer una pena "nacional" a las infracciones contra el ius gentium, de acuerdo a la facultad que la CN le otorga al Congreso en el art 102, de sancionar una ley especial donde deba seguirse el juicio; esto supone también adecuar la pena al lugar donde se juzgue (pena "nacional" si se juzga dentro del país, y pena "extra-nacional" si deciden juzgarlo en otro país)

Pero dicha oportunidad cesó en 1968, con la convención sobre la imprescriptibilidad de delitos contra la humanidad que prohibe la promulgación de medidas legislativas internas derogatorias de la prescripción de los crímenes aludidos. Y aunque Argentina recién suscribió dicho tratado en 1995, como no hay un derecho constitucional a que la pena por un delito contra el derecho de gentes sea una pena nacional, entonces ese derecho específico es de naturaleza legislativa, por tanto puede ser superado por una norma de jerarquía superior, en este caso el "derecho de gentes" mismo que, con la convención de 1968, impulsa la imprescriptibilidad desde esa fecha en adelante

Dado que la convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad databa de 1968, y regía como "norma no escrita" en consonancia con el art 102, no se puede alegar desconocimiento de la imprescriptibilidad en los crímenes cometidos desde ese lapso en adelante (ergo, no se puede alegar violación al derecho de la defensa, explicitado en el artículo 18 de la CN para todos los delitos, sean ordinarios como contra el derecho de gentes)

En los juicios contra represores durante los años 80 (juicio a las juntas, juicio a Etchecolatz y Camps, etc.) se les aplicó la pena "nacional". En tales casos, no puede subvertirse su pena a otra de índole internacional, por constituir un derecho ya adquirido. Pero de ello no se deduce que el imputado tuvo un derecho a la pena nacional desde siempre en la Constitución por crímenes contra el derecho de gentes


También se argumenta: todavía si los delitos reprochados fuesen una violación al derecho de gentes, no por ello debemos deducir que la imprescriptibilidad de esos delitos es parte del derecho invocado. Son dos cosas distintas. Una es asegurar que, por ejemplo, torturar  y violar prisioneros de guerra es un delito que ofende al derecho de gentes, y otra muy distinta es que ese delito de torturar y violar prisioneros de guerra se haya reputado imprescriptible por el derecho de gentes

Aquí nuevamente debemos aclarar el tópico: la imprescriptibilidad de estos crímenes puntuales contra el derecho de gentes, se estatuyó en la convención de 1968. Se trata de una convención "escrita" (aunque no legislada internamente por Argentina hasta el 2003). No es una convención hecha en el aire, o una convención oral, ni se trata de un libro firmado por un filósofo random con ganas de sistematizar un tratado sobre el ius gentium. La convencion de 1968 fue escrita por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Esto no suponía la adhesión de dichos países, pero SI su conformidad en que la convención estaba "bien escrita"

Al respecto, el propio juez de la Corte Suprema, Carlos Fayt, pese a su rechazo a la aplicación del art 102 de la CN para los delitos de lesa humanidad ocurridos durante el periodo 74-83, reconoce la imprescriptibilidad como parte del derecho de gentes. Dice, en su voto disidente sobre el fallo "Arancibia Clavel":

Corresponde aquí recordar que en el año 1965 la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa recomendó al Comité de Ministros que invitara "...a los gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas propias para evitar que por el juego de la prescripción o cualquier otro medio queden impunes los crímenes cometidos por motivos políticos, radicales o religiosos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial, y, en general, los crímenes contra la Humanidad" (Recomendación nro. 415 del 28 de enero de 1965). Asimismo en el marco de la Organización de las Naciones Unidas la Comisión de Derechos Humanos aprobó en el mismo año la Resolución 3 (período de sesiones 21°) en la que consideró "que las Naciones Unidas deben contribuir a la solución de los problemas que plantean los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones del Derecho de Gentes, y que deben especialmente estudiar la posibilidad de establecer el principio de que para tales crímenes no existe en el derecho internacional ningún plazo de prescripción" (Documentos Oficiales 39°). La discusión dio lugar a la aprobación por parte de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, el 26 de noviembre de 1968. En el debate que le precedió se impuso la posición según la cual el principio de imprescriptibilidad ya entonces existía en el derecho internacional, por lo que la Convención no podía enunciarlo sino afirmarlo (Comisión de Derechos Humanos, 22° Período de Sesiones, 1966). Es por ello que el verbo "afirmar" reemplazó al verbo "enunciar" que contenía el proyecto original.-

Esta afirmación del principio de imprescriptibilidad importó, entonces, el reconocimiento de una norma ya vigente en función del derecho internacional público consuetudinario. Así se ha sostenido que en virtud de las manifestaciones reseñadas y de las prácticas concordantes con ellas, el principio de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad integra el derecho internacional general como un principio del Derecho de Gentes generalmente reconocido o incluso como costumbre internacional

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Este tipo de conformidad se contrapone con el carácter difuso del derecho de gentes del siglo XIX, huérfana de convenciones. No existía una convención internacional que guiara a los países sobre el conocimiento y aplicación del ius gentium (independientemente que adhiriesen o no a la convención). Cuando los constituyentes de 1853 hablaron sobre el "derecho de gentes" en el artículo 99 o 102 de la CN de 1860, solo podían pensar este derecho de acuerdo al bagaje cultural personal del constituyente. Bagaje cultural seguramente compartido por otros muchos funcionarios estatales (quizás tuvieran el conocimiento general que las infracciones al ius gentium comprendían cosas como la piratería en alta mar, etc.), pero al fin y al cabo no existía un derecho de gentes objetivo, impreso en alguna ley o convención internacional para que todos los países entendiesen o acatasen este derecho del mismo modo, con su sistema de tipos penales y prescripción

Por todo ello, la evolución del derecho de gentes desde principios del siglo XX hasta nuestros días, no hizo otra cosa que codificar, poco a poco, el carácter difuso del mismo. Siguiendo esta pauta, la convención de 1968 es, sin dudas, un tipo de derecho de gentes bastante mejor que el del siglo XIX, en cuanto a la claridad de sus proposiciones. Si en el siglo XIX no sabíamos si tal o cual acto era una violacióna al derecho de gentes (y dependíamos exclusivamente del bagaje cultural del juez y el Congreso para delimitar ese derecho), con la convención de 1968 se sabe que tal acto es un delito de lesa humanidad, que tal delito es imprescriptible, etc. Se ha ganado algo de claridad con la convención de 1968, y por tanto no se entendería cómo la convención de 1968 resulta más perjudicial que un derecho difuso de gentes del siglo XIX que los constituyentes obligan a respetar

Asi que no es forzado obedecer la convención de 1968, cuando los constituyentes nos obligaban a seguir un derecho de gentes todavía más vago. Se aplica una lógica de "A maiori ad minus" (quien puede lo más, puede lo menos): si aceptamos como constitucional obedecer un derecho de gentes difuso (poque así nos obligaba el constituyente en 1853), con mayor razón es constitucional seguir un derecho mucho menos difuso y más respetuoso, si se quiere, del artículo 18 de la CN (en tanto la convención de 1968 no es oral ni tan difusa)

En resumen, la aceptación del derecho de gentes implica aceptar la imprescriptibilidad de estos delitos. Y como no existe una garantía constitucional para que el imputado por estos crímenes reciba una pena "nacional", se le puede oponer la pena internacional, contemplativa de la imprescriptibilidad


A nuestro criterio, si seguimos el razonamiento expuesto al pie de la letra, para los casos "Schwammberger" y "Priebke", se tendría que haber rechazado la extradición en perjuicio del imputado, porque la convención de 1968 fue posterior a los delitos enrostrados. Y aunque el imputado, por intermedio del artículo 102 de nuestra Constitución, no tenía derecho adquirido a una pena "nacional", en cambio SI tenía la garantía de la inviolabilidad de la defensa, arruinada por la falta de seguridad del sujeto para representarse mentalmente la prescripción de su crimen. En cambio, con los delitos de la dictadura argentina, no hay violación a defensa alguna, porque la convención es de 1968 y los crímenes ocurrieron desde el periodo 1970-1984 (más concretamente a partir de 1974 hasta 1981 aprox.)


*Convención de Viena desde 1980: si bien la misma convención en su artículo 28 habilita que un tratado, como el de la imprescriptibilidad de la lesa humanidad aprobado en nuestro país 2003, pueda aplicarse retroactivamente (si el tratado lo especificase); algunos podrían acusar que la Convención de Viena recién entró en vigor el 27 de enero de 1980 en Argentina. A causa de lo dicho, resulta jurídicamente incongruente que el tratado aprobado en el año 2003 (el referido a la imprescriptibilidad) pueda retrotraerse a una fecha más lejana que la de enero de 1980, yendo a extremos como el año 1975 cuando la Convención de Viena no había entrado en vigor en el país

Si bien, a nuestro criterio, nada obsta en la letra de la Convención de Viena a ir más atrás de 1980, incluso si damos por válido el argumento ut supra, todavía hubo crímenes en el periodo 1980-1983 que pueden ser juzgados. Pocos crímenes en comparación con el lapso 1975-1979, es cierto... pero los hubo

Esta solución, aunque limite mucho el alcance de los juicios, estaría en mayor armonía con las disposiciones de la primera parte de la Constitución y los límites fijados a la convención constituyente de 1994, en tanto la Convención de Viena no legisla la primera parte de la CN "hacia atrás" con la solución propuesta, porque entró en vigor en 1980 y solo va a ser utilizada para casos judiciales de 1980 en adelante

Aún así, esta solución se enfrenta al problema del artículo 27 de la Constitución Nacional, que prohibe la operatividad de tratados (o de algunas cláusulas del mismo) que colisionen con los principios de derecho público establecidos en la Carta Magna. En ese sentido el art 28 de la Convención de Viena se lo reputaría inconstitucional, por contrariar el art 27 de nuestra Constitución

Por todo ello, deberíamos continuar en la senda del artículo 102 y la nulidad de la ley de Ob Debida, que jurídicamente son más estables como solución


-Otras irregularidades

Los actuales juicios de lesa humanidad no se limitaron a recibir críticas por el fascinante debate de la irretroactividad penal. También los apologistas arremetieron contra éstos por distintas irregularidades presuntas sobre la calidad de las pruebas, sobre los excesos en la prisión preventiva, sobre la utilidad de encerrar a ancianos de 80 años. Algunos de estos tópicos son legítimos, como discutir si existe una utilidad en mantener en prisión a personas que están a dos pasos de su muerte por ancianidad (debate que podría extenderse a personajes como Robledo Puch). Otras discusiones son muy específicas de cada juicio (la calidad de la prueba) y demoraríamos mucho en explicar qué hay de verdad y qué hay de mentira en lo que dicen los apologistas (no negamos que puedan esgrimir alguna verdad). Y otras cuestiones, sean verdad o mentiras, resultan extensibles a los juicios comunes, por lo que constituyen en última instancia problemas estructurales de cualquier juicio (que los hay). Por todo ello, nos enfocamos únicamente en un puñado de aspectos de índole más general:


-El exceso de la prisión preventiva: Ceferino Reato, el diario La Nación, Victoria Villarruel y algunos presos combativos de lesa humanidad, se quejaron de la prisión preventiva excesiva que pesa en ellos:




Si vamos a circunscribir el tema de los años 70 en guerrilleros versus militares, curiosamente uno de los primeros en quejarse del exceso de prisión preventiva fue Mario Firmenich, quien había sido detenido en 1984 y todavía en 1987 no tenía sentencia firme. Los jueces rechazaron la pretensión de Firmenich de excarcelarlo:


Cierto, eran los felices tiempos donde algunos guerrilleros estaban pagando condena o prófugos del país, asi que dudo mucho que Victoria Villarruel acuse a estos jueces que actuaron contra Firmenich como "ideologizados" o "parcializados", denegándole la excarcelación

Ahora estas figuras acusan que los plazos de prisión preventiva para los de lesa humanidad están excedidos. Pero el problema es que ese tipo de plazos está pensado para el ideal abstracto del delincuente, de aquel que comete un solo crimen, o un par de crímenes. No son plazos pensados para gente acusada de cometer cientos de crímenes. Ustedes piensen por ejemplo que en el juicio a las juntas militares de 1985, Massera estuvo acusado de más de 500 delitos.... difícilmente se pueda comparar con alguien que mató a una sola persona y recibe perpetua por ese único crimen

Frente a la complejidad de estos juicios (complejidad entendida en el volumen de casos, sumado a la cantidad de evidencia a analizar), y frente a la pena muy gravosa que recibirían (condición esencial para que tenga sentido su encarcelamiento preventivo), los plazos de prisión preventiva difícilmente puedan ajustarse a 2 o 3 años, sino que se estiran mucho más. Si a Firmenich por solo 3 asesinatos y un par de atentados le habían extendido la prisión preventiva ¿Qué decir de un torturador que es acusado de cientos de delitos de tormento o decenas de asesinatos??

Contrariamente a lo que sostienen algunos apologistas, los tribunales/comisiones internacionales también han rechazado el cese de la prisión preventiva en algún caso de lesa humanidad que tuvieron que juzgar:


Incluso rechazaron el cese de la prisión preventiva en el caso Firmenich, que no es de lesa humanidad:


Asi que no es cierto que la Argentina, de manera ideologizada, esté estirando vengativamente la prisión preventiva a los viejitos acusados de lesa humanidad. No es cierto que haya una violación masiva de derechos humanos en los acusados de lesa humanidad. Salvo que ahora Victoria Villarruel diga que los tribunales internacionales están todos copados por montoneros (de la misma calaña que denegaron la excarcelación a Firmenich). Lo cierto es que Villarruel se ha llenado la boca hablando del Derecho Internacional para apoyar sus (falsas) conclusiones, asi que.....

Hasta la CIDH rechazó en el año 2021 la petición del hijo de Guillermo Suárez Mason (de mismo nombre, y que también era un represor como su padre). En el informe, la CIDH considera que no se le aplicó una prisión preventiva arbitraria: 



Todo esto no supone ignorar una discusión legítima como lo es la prisión preventiva como mal endémico de América Latina. Muy lamentablemente, la mayoría de los presos en el continente son gente que no está condenada sino procesada durante una buena cantidad de años

Tampoco confundamos prisión preventiva con prisión domiciliaria. Una persona puede cumplir la preventiva en su domicilio

Aunque yo dije que respondería cuestiones de índole más general, la verdad es que no es tan "general" puesto que cada caso es distinto, y algunos jueces le concederán el cese de prisión preventiva a cierto acusado, y en otros casos rechazan el pedido de cese 



El youtuber apologista "El Presto", desde minuto 13:24 en adelante, habla de las malas condiciones carcelarias que estarían sufriendo los militares. Atento cómo en el caso de Videla, le añade la Moonlight Sonata de Beethoven para hacerlo más indignante y conmovedor ¡Qué buen gusto tiene El Presto para la música!!


-La aplicación del 2X1 en los delitos de lesa humanidad: aquí los apologistas están en lo correcto. Para ello, dejo colgado el siguiente enlace que explica mucho mejor de lo que yo podría explicar este asunto:


También en el 2017, se sancionó la ley interpretativa 27.362 que daba una "interpretación auténtica" a la antigua ley del 2X1 de 1994, diciendo ahora que este beneficio no se podía aplicar a delitos contra la humanidad


Aquí voy a convertirme en el abogado de los apologistas: me parece una completa estupidez esta ley que anula el beneficio a esa clase de delincuentes. Se está haciendo una aplicación retroactiva que vulnera la interpretación más benigna anterior

El fallo judicial "Batalla" convalidó esta ley interpretativa. Los argumentos esgrimidos por los diputados (y avalados por el Poder Judicial) son bastante endebles: se dijo, por ejemplo, que las leyes de obediencia debida, punto final e indultos estaban vigentes en el año 1994 cuando se sancionó la famosa ley del 2X1; por consiguiente los legisladores nunca pensaron que este beneficio se iba a aplicar a delitos contra la humanidad. O sea, debe inferirse que los legisladores únicamente previeron el beneficio para los delitos comunes y no para los de lesa humanidad. No podían adivinar el futuro para anticipar que las "leyes de impunidad" serían anuladas y los represores volverían a la cárcel

Es altamente probable que, en efecto, los legisladores de 1994 no estuviesen pensando el 2X1 para beneficiar a criminales de lesa humanidad ("interpretación teleológica"). Aún así, esa imprevisión no debe achacársela al imputado. Aquí no se trata de una ambigüedad en la ley, sino de una omisión de hacer reserva. Y el legislador actual tiene el derecho de llenar ese "hueco", pero no puede aplicarse hacia atrás in malam partem. Porque en verdad no interpreta nada hacia atrás sino que está legislando hacia atrás encubiertamente

Además, la imprevisión o la omisión es un error del legislador. Y el Estado debe responsabilizarse de ese error sin cargarle la responsabilidad ni los efectos de sus errores a otro sujeto. Es decir, la culpa de la omisión no es del imputado

El objetivo de una ley interpretativa es dilucidar un aspecto confuso de una ley anterior. Nuestro lenguaje humano (con excepción de las matemáticas) no es exacto sino ambiguo. Esto repercute en el Derecho, puesto que las normas se redactan con el lenguaje impreciso del ser humano. Si una ley es poco clara en su redacción, urge que venga otra ley nueva más precisa a derogarla, o en última instancia una ley que clarifique el significado real. Esta última opción no deroga la norma y permite que se siga aplicando la "confusa" con la correspondiente aclaración de la nueva ley, pero desde la fecha de vigencia de la primera. O sea, si una ley confusa se promulga en 2021 y después en el 2022 se promulga una ley interpretativa que aclara el significado de la anterior, se seguirá aplicando la norma desde el 2021, con el significado del 2022; todo ello sin violar la irretroactividad en caso que se juzgue a una persona por un hecho cometido en el 2021 pero bajo la interpretación del 2022 (excepto que la nueva interpretación perjudique al reo en una causa ya iniciada con anterioridad a la ley interpretativa)

Sin embargo, este mecanismo puede ser aprovechado perversamente por algunos sujetos para legislar "hacia atrás" bajo la máscara de una interpretación auténtica de la ley confusa. Esto último SI implica una aplicación retroactiva, y está prohibida (salvo que sea a favor del reo y la emita el organo correspondiente)

La existencia misma de una "ley interpretativa" es paradojal, pero su inexistencia también desemboca en una paradoja. Por un lado, si resulta imperativo que se promulgue una ley para aclarar la anterior, significa que el sujeto infractor nunca pudo representarse con claridad el alcance de la ley confusa (ni sabe cómo lo va a interpretar el juez); lo que volvería innovativo e injusto una aplicación retroactiva de la interpretación auténtica in malam partem. A su vez, hay conflicto de competencia con el Poder Judicial, quien está habilitado para interpretar la ley al momento de dictar sentencia. Sin embargo, la inexistencia de una ley interpretativa trae como consecuencia que el Poder Judicial será el único intérprete de una ley confusa, corriendo el riesgo que el mismo juez interprete amplia o restrictivamente la ley como si la legislara, lo cual además de violar la competencia del Legislativo, el juez incurre en el vicio innovativo que se pretendía evitar con la inexistencia de la ley interpretativa. Solo una ley nueva sin retroactividad es la solución

No vamos a resolver este punto aquí. Asi que aceptemos para los objetivos de este posteo, que la existencia de leyes interpretativas con efecto retroactivo es constitucional, siempre que no se evidencie groseramente que se legisla hacia atrás

Para el caso del 2X1, la Corte Suprema estableció que la ley interpretativa 27.362 se limita a interpretar y no a legislar hacia atrás. Pero es muy obvio que esto es incorrecto, y vamos a demostrar que se legisló hacia atrás:

Primero, si nos atenemos a la interpretación finalista o "teleológica", no debemos olvidar que el objetivo de la ley del 2X1 era evitar la sobrepoblación carcelaria en situación de prisión preventiva; además de garantizarle a la persona un juicio en tiempo y forma. Objetivo que no se satisfizo porque el número de detenidos en prisión preventiva continuó en aumento; razón por la cual la ley del 2X1 se derogó en 2001. Pero a nadie se le ocurriría no aplicarle el beneficio a un delincuente común, independientemente que ya no se cumpla la finalidad con la que se sancionó esa norma. Entonces, debemos descartar la interpretación teleológica como excusa para no conceder el beneficio a los represores. O si aceptamos dicha interpretación, debe considerarse que uno de sus fines era el plazo razonable para juzgar al sujeto

Por otro lado, no está mal recordar que para 1994, judicialmente los delitos cometidos en la dictadura no se habían calificado como de "lesa humanidad". En el juicio a las juntas, el juicio contra Ramón Camps y Miguel Etchecolatz, entre otras causas, los tribunales no utilizaron ni el artículo 102 de la Constitución (que era "ley previa" al momento de los hechos) ni tampoco reputaron sus delitos como lesa humanidad. Por consiguiente, el legislador de la "ley del 2X1" solo podía entenderlos (erróneamente) como "delito común"  porque los tribunales los habían calificado de ese modo. Asi que no puede asumirse con certeza absoluta, que el legislador no pensara en esos delitos de lesa humanidad al momento de redactar su 2X1, pero entendiéndolos como "delito común"

Es más: la sustracción de menores quedó fuera de la obediencia debida alfonsinista, por lo que en 1994 se podía continuar la persecución judicial a quienes hubiesen cometido el delito. Ya sea que se lo catalogara en ese momento como "lesa humanidad" o "delito común", para el caso del 2X1 el legislador no hizo reserva alguna de ese delito concreto

En cuanto a la valoración ética o moral que hizo el legislador, la ley del 2X1 únicamente excluía del beneficio a aquellos acusados de financiar el consumo de drogas. Creo personalmente que ese supuesto "delito" es muchísimo menos grave que asesinar a un peaton en un robo, o distribuir pornografía infantil, o violar mujeres en la calle, o asesinar a tu esposa cuando duerme. Sin embargo el legislador únicamente excluyó del beneficio a todo aquel que financie la organización de estupefacientes, que es un delito no lesivo por empezar. Lo que indica que no hay pruebas que el legislador tuviese una moralidad tan elevadísima, como para creernos que habría excluído los crímenes contra la humanidad en caso de prever la anulación de las leyes de impunidad. Pues si excluye a lo menor (drogas) pero no a lo mayor (violación, asesinato, etc.); nada nos garantiza que habría excluído a lo muy mayor (delitos contra la humanidad)


Tal es la inteligencia argumentativa de la ley interpretativa, que pareciera que en el caso "2X1" el legislador debía hacer una reserva positiva en vez de negativa. O sea, para que un represor acceda al beneficio, el legislador tenía que haber expresado que los delitos contra la humanidad quedan contemplados en su norma. Caso contrario, si no existiese esa reserva positiva, la letra de la ley no puede asumir que esta clase de crímenes quedan comprendidos; pues son diferentes del delito común. No se trata de que no exista una reserva negativa ("estos delitos X no quedan contemplados"), sino de que no existe reserva positiva ("estos delitos X quedan contemplados")

Esta inteligencia es errada. El problema no radica en que los delitos comunes y los delitos de lesa humanidad sean distintos para el Derecho. Desde luego que son distintos en su naturaleza jurídica. Pero se confunden a nivel semántico y gramatical. Uno no dice todo el tiempo "delitos contra la humanidad" para referirse a estos delitos. Incluso yo en mi blog muchas veces empleo la palabra "delitos" o "crímenes" a secas, para referirme a estos crimenes contra la humanidad. Eso lo hago porque es un embole tener que aclarar todo el tiempo que son "delitos contra la humanidad". Se abrevia la terminología al punto de expresar la palabra "delito" a secas, lo cual se confunde semánticamente con el "delito" común. Pero es una confusión gramatical

Los jueces de la Corte Suprema en fallos como "Arancibia Clavel", "Simón" o "Mazzeo", tampoco dicen todo el tiempo "delitos contra la humanidad", sino que abrevian en palabras cortas como "delitos" o "crímenes", o "crímenes atroces", etc.

Este razonamiento se amplifica con la práctica de los actuales juicios de lesa humanidad, que usan la doble subsunción del tipo penal para adecuar el derecho de gentes al Código Penal interno, y donde se juzga y sanciona a los imputados por los tipos penales del Código Penal, ya sea figuras como "homicidio", "tormentos agravados", etc. 

Por consiguiente, no podemos presumir que el legislador del "2X1" no incurre en esta confusión semántica y gramatical también. En ese orden, para despejar dudas, la reserva tiene que ser negativa, no positiva. Si el legislador quería expresamente separar el delito común de aquel de lesa humanidad, su reserva debía ser negativa. Como no hubo reserva negativa, se presume iuris et de iure que el significado de la ley es positivo para todos los delitos (incluyendo los de lesa humanidad). La única reserva de la norma fue negativa contra el caso comentado de las drogas, contrario sensu se entiende que el resto de la ley de 1994 se aplica positivamente, y las únicas reservas posibles en ese juego debían ser negativas

La nueva ley interpretativa, al hacer una reserva negativa en la actualidad, lo que en verdad hace es revertir el estado ontológico de la anterior, estableciendo una virtual necesidad de reserva positiva en la ley de 1994; lo que va en contra de la hermenéutica de la norma de 1994 que solo podía admitir reservas negativas (no positivas)

En el capítulo anterior hemos dicho que la costumbre o interpretación contra legem no es algo descabellado ni violatorio del Derecho. La propia Constitución Nacional antigua y actual sufren de interpretaciones contra legem (el caso del art 55). Pero esto se debe a necesidades imperiosas de no caer en graves paradojas o limbos legales. Por ejemplo, el artículo 118 de la actual CN (art 102 de la CN de 1860) solo contempla el juzgamiento a los delitos contra el derecho de gentes cuando se cometa fuera de los límites de la nación; sin embargo los crímenes de la dictadura ocurrieron en nuestro propio país y por consiguiente somos los más interesados en juzgarlos ¿O acaso a Perú le importa mucho más juzgar a Etchecolatz que a las víctimas locales? ¿Acaso a Brasil? ¿Acaso a Guatemala? Es paradójico juzgar crimenes contra el derecho de gentes de otros países y no poder hacerlo de nuestros propios crímenes contra el derecho de gentes, a los cuales les damos más importancia que un crimen extranjero. Inevitablemente se hizo una interpretación contra legem que habilitó el juzgamiento a los represores

Pero en el caso del 2X1 no hay paradoja o limbo alguno. La norma no quiso hacer reserva de ningún delito, excepto las drogas. Ya está, podemos llorar o quejarnos pero no podemos aplicar una reserva negativa actual retroactivamente, solo porque el redactor omitió excluir los crímenes contra la humanidad


Por último, la supuesta imprevisión no es tal. Porque está bien, podemos argüir que el legislador no previó la anulación de las leyes de impunidad; pero el "delito contra la humanidad" ya era conocido en 1994 con independencia de la dictadura de 1976. Los legisladores, si querían, podían prever ese delito para su ley del 2X1 incluso si nunca hubiese existido la dictadura, por ejemplo en caso que ocurriesen delitos contra la humanidad a futuro en el país. Pero no lo hicieron. Por lo que debe suponerse en buena lógica, que el legislador contempla semánticamente todos los delitos para su 2X1, incluyendo los de lesa humanidad cometidos eventualmente en el futuro. Y si una ley penal es beneficiosa para hechos del futuro, por lógica lo será para hechos iguales del pasado (acorde al principio de aplicar retroactivamente la "ley más benigna")


A diferencia de los indultos presidenciales de Menem, que fueron interpretados ampliamente por el Poder Judicial (violando una competencia del Ejecutivo), aquí el Poder Judicial interpreta restrictivamente una norma, alterando su estado ontológico inicial, en perjuicio del imputado. Son dos casos de legislación encubierta retroactiva, con consecuencias distintas pero igualmente injustas

El peor chiste de todo esto, es que algunos de los jueces que convalidaron la ley interpretativa en el fallo "Batalla", habían convalidado anteriormente el caso "Muiña" donde se aplicaba el 2X1 en beneficio del imputado, y no dijeron nada sobre una confusión de la ley. Esto significa que esos jueces HABÍAN ENTENDIDO LA NORMA DEL 2X1, no estaban confundidos como para después convalidar la ley interpretativa

Así como en párrafos anteriores he dicho que la ley de obediencia debida era una ley interpretativa ilegítima, puedo decir que la ley 27.362 es una ley interpretativa ilegítima. Espero contentar a los apologistas con esto


-La "negociación" de información: aunque no lo dice con palabras autónomas, Ceferino Reato se hace eco de Graciela Fernández Meijide acerca de una posible negociación entre los acusados de lesa humanidad, para que ellos ofrezcan información secreta (por ejemplo el paradero de los cuerpos de desaparecidos) a cambio de una rebaja en la pena carcelaria, o la obtención de beneficios, etc:


Sin dudas es muy personal esta problemática. Depende del familiar o de la víctima aceptar ese trato o rechazarlo. Aún así, la opción de los acusados de negociar existe en algunos juicios, y hasta ahora no se ampararon en ella. Estuvo el sonado caso del represor Ernesto Barreiro, que prometió información pero que al final quedó en la nada:


Ceferino Reato se hace eco de Meijide para acusar de "dogmatismo" a los organismos de Derechos Humanos, incapacitados de negociar o ser pragmáticos, en lo que parece ser para Reato un juego win-win de estos organismos sobre-politizados. Es curioso que ese pensamiento venga del mismo Reato que escribió la siguiente nota:


Allí Reato cuestiona a Pierini porque esta última había dicho, más o menos explícitamente, que la investigación penal del caso Rucci podría desalentar a los culpables a decir la verdad, puesto que se verían perseguidos. Reato, en mi opinión correctamente, le contra-argumenta que no existe una relación simétrica entre la verdad y la ausencia de castigo, y pone como ejemplo a los mismos militares, que durante la "pax menemista" no contaron nada relevante a pesar que no corría sobre ellos el castigo penal

Vale decir que Reato se contradice ahora acusando un supuesto dogmatismo a los organismos de DD. HH. por no volverse tan pragmáticos


-Se condena a gente que no tuvo capacidad de mando: Victoria Villarruel lo dice aquí:


No es otra cosa que la idea de la "Obediencia debida", pero sin mencionar esas malas palabras. Ya explicamos en otros apartados este punto. Los nazis también alegaron cumplir órdenes de superiores y el tribunal militar estadounidense rechazó el argumento..... segurito que los jueces estadounidenses pertenecían al "Ejército Revolucionario del Pueblo"

Los apologistas como Villarruel se quejan de las condenas a personas que, en la comisión de los hechos, tenían un rango bajo como el de "teniente" o "subteniente". Pues claro señora!!!! si los torturadores y asesinos eran personas jóvenes. Alfredo Astiz tenía 24 años cuando se convirtió en secuestrador y represor, obviamente tenía el rango de "teniente" (más concretamente era Teniente de Fragata)... pero la obediencia debida, repetimos, NO CORRE para el subordinado cuando tiene que obedecer ordenes ostensiblemente criminales

Si hoy un superior militar te ordena que violes y mates a tu propia madre ¿Lo vas a hacer? Ahí te darías cuenta vos mismo que existen límites para obedecer ordenes. Pero es hasta de sentido común que algo tan groseramente ilegal, tan evidentemente ilegal a la vista no puede ser obedecido. Por eso en Nüremberg y los sucesivos juicios de la 2da guerra, importó una mierda esa excusa de la obediencia debida y el tribunal militar de los Aliados condenó a personas incluso de "baja jerarquía" 

Un ejemplo contundente lo ofrece el tribunal que enjuició a los miembros del Einsatzgruppen, el equipo itinerante nazi que ejecutó a 1.150.000 judíos en el Este europeo a través de ametrallamiento y gaseo por camiones. Cuando los nazis se defendieron alegando que cumplían órdenes de superiores, el tribunal indicó: 

Los imputados que admiten su participación en las matanzas masivas objeto de este juicio, alegan que estaban bajo órdenes militares y, por tanto, no tenían voluntad propia. Como la intención es un prerrequisito básico para la responsabilidad por el delito, argumentan que son inocentes de la criminalidad ya que realizaron las ejecuciones admitidas bajo coacción, es decir, bajo órdenes superiores. Los imputados formaban parte de una organización militar y, por tanto, estaban sujetos a las normas que rigen a los soldados

Es axiomático que el primer deber de un militar es obedecer. Si los acusados ​​eran soldados y como los soldados respondieron a la orden de sus superiores de matar a ciertas personas, ¿Cómo pueden ser considerados culpables de un delito? Esta es la pregunta que plantean los acusados 

La respuesta no es difícil

La obediencia de un soldado no es la obediencia de un autómata. Un soldado es un agente razonable. No responde, y no se espera que responda, como una pieza de maquinaria. Es una falacia generalizada que se requiera que un soldado haga todo lo que su oficial superior le ordena. Una ilustración muy simple mostrará hasta qué extremo absurdo podría llevarse tal teoría. Si a todo militar se le exigiera, independientemente de la naturaleza del comando, que obedeciera incondicionalmente, un sargento podría ordenar al cabo que disparara al teniente, el teniente podría ordenar al sargento que disparara al capitán, el capitán podría ordenar al teniente que disparara al coronel, y en cada instancia el ejecutor sería absuelto de culpa

pag. 54:


Una obediencia a ciegas paradójicamente puede conducir a cometer actos que disolverían al ejército y su función de defender la patria

La obediencia debida únicamente corre frente a los actos en los que no se puede dilucidar a simple vista si son ilícitos o no. Por ejemplo, si un superior te ordena registrar una casa aunque el gobierno le haya prohibido a la cúpúla que revisen el inmueble. El subordinado quizás no conoce dicha prohibición gubernamental, o sospecha de ella pero no la conoce plenamente, por lo que está cometiendo un ilícito pero es el superior quien responde por ese acto. Esto no tiene nada que ver con mandar a quemar personas vivas, robar bebés y otra clase de actos tan manifiestamente ilícitos donde tanto el subordinado como el superior responden de eso

Es por eso que la ley de Alfonsín sobre obediencia debida, presionaba a los jueces y fiscales para que interpreten que la eximente aplica a los delitos manifiestamente gravísimos (con excepción de la sustracción de menores y el robo de inmuebles, que quedaron fuera de la ley). Sin esa norma, los jueces solo podían calificar de "obediencia debida" los delitos que no fueran ostensiblemente graves, pero nunca se habría aplicado a los delitos gravísimos. La ley de Alfonsín fue una ficción jurídica que obligaba al juez a interpretar a contramano del sentido original de la obediencia debida

Los abogados defensores de los imputados, durante los juicios de la década del 80, alegaron que el Código de Justicia Militar no hace distinción alguna entre ordenes lícitas y ordenes ilícitas (manifiestas o con apariencia de lícitas). Más concretamente el artículo 514 del Código Militar estipula que: 

Art. 514. – Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, y sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden


Si hacemos una interpretación "literal", pareciera que únicamente los superiores son responsables de las ordenes que se imparten, y el subordinado queda eximido de responsabilidad penal alguna (si no se hubiese excedido de la orden original)

El problema es que dicha interpretación "rígida" va en contra de la buena lógica. Se sobre-entiende que una ley no necesita contener SI o SI todos los adjetivos "lícito"; "legal"; "constitucional"; etc. como para interpretar que se refieren a ordenes lícitas (o con apariencia de lícitas)

Si se interpretara dicho artículo 514 tan rígidamente, entonces no tendrían sentido otros artículos del mismo Código Militar: el artículo 187 perdería vigor, pues obliga a cualquier militar a denunciar un delito a su superior, si tuviera conocimiento de ello. Así, el hecho que un subordinado continúe cumpliendo un delito que él mismo denuncia, es paradojal y rompe la lógica y los propósitos por el que se redactó el art 187

Otro artículo que perdería sentido es el 643, que castiga el delito de rebelión no solo a los superiores sino a suboficiales y otros subordinados. Si la interpretación del 514 fuese rígida, el artículo 643 no podría extender su punición a subordinados que se limitaron a cumplir la orden de rebelión de su superior. Idem con el artículo 629 que castiga el espionaje a cualquier persona (sin indicar ninguna graduación). El Código entraría en contradicción consigo mismo 

Además, si el art 514 tuviese que interpretarse obligatoriamente en forma rígida, entonces también deberíamos interpretar rígidamente sus complementarios 667 y 674, que castigan a todo aquel militar que desobedezca una orden de servicio de su superior. Así, supongamos que un superior le ordena a su subordinado que viole a su propia hija, como si fuese una "orden de servicio". Supongamos que un superior le ordena a su subordinado a que se suicide en su habitación.... está claro que en estos ejemplos el subordinado no va a cumplir una orden que atente contra él mismo o su familia ¿Sería pasible de sanción por no obedecer? (Quizás algún apologista alegue que esas no son ordenes de servicio, pero es que tampoco lo son la tortura, la violación, la sustracción de menores, etc.)

Pero es que la situación se volvería aún más paradojal si imaginamos que un superior le ordena a su subordinado que torture a un prisionero para que confiese un delito. Teóricamente si el subordinado se rehusa, sería pasible de la sanción del art 667 (castigo por desobediencia). Pero resulta que el artículo 18 de la Constitución Nacional protege a todo ciudadano contra la auto-incriminación o la imposición de tormentos, y el Código Militar no puede vulnerar la Constitución Nacional, ni tampoco ningún jefe militar puede ordenar nada que vulnere la Constitución. En ese sentido, si el subordinado desobedece la orden, estaría cumpliendo una garantía básica de la Constitución y no debería ser sancionado bajo el artículo 667 del Código de Justicia Militar, en tanto el Código es jurídicamente inferior a los mandatos de la Constitución

Por todo ello, si hacemos una prudente exégesis del Código de Justicia Militar, armonizando cualquier interpretación con todo el artículado del Código ("interpretación sistemática"), no es forzado asumir que el artículo 514 solo puede referir a ordenes constitucionales o aparentemente constitucionales (si la orden es ilícita pero aparenta ser lícita, el subordinado puede excusarse en un "error de tipo invencible"). Los artículos 667 y 674 también deben ser interpretados en esa vía, obligando a todo militar a cumplir ordenes lícitas o de apariencia lícita

Todavía si se apela a la interpretación mecánica, literal del artículo 514, éste dice: "Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio...". Pero actos tales como obligar a los prisioneros de guerra a combatir contra sus banderas, maltratar prisioneros de guerra,  injuriarlos groseramente o privarles del alimento necesario, robar o hurtar a heridos y prisioneros de guerra, todos estos actos aparecen regulados en el Código Militar en los artículos 746 y 871 como delitos penados en sí mismo, y no los contempla como ordenes de servicio. Es decir que el superior que ordena a un subordinado a maltratar a un prisionero de guerra, no está dando una orden de servicio sino una orden delictiva. El Código de Justicia Militar en su art. 878 indica:

Art. 878. – Se entiende por acto del servicio, todo el que se refiere o tiene relación con las funciones específicas que a cada militar corresponden, por el hecho de pertenecer a las fuerzas armadas

No existe en la institución militar el rol de "torturador" o de "maltratador". Entonces, no hay ningún subordinado que pueda cumplir ese servicio; y por consiguiente no puede haber orden de servicio alguno para un servicio inexistente. El Código Militar no especifica en ningún momento que los hechos tipificados del artículo 746 y 871 sean ordenes de servicio que originen delitos o no, sino que los contempla como delitos a secas, sin ser el subproducto de ninguna orden de servicio. Esto significa que un superior puede ordenar un servicio ambiguo a su subordinado, que derive en ese delito; pero de ninguna manera puede ordenar algo que ya es delictivo en sí mismo (y no un servicio devenido en delito. Son dos cosas distintas)


Igual vale recordar que los imputados fueron juzgados por un tribunal civil. Ergo, el Código Militar no puede ser utilizado como argumento

Algunos apologistas fanáticos te salen con el argumento absurdo de que los militares tienen que obedecer todas las ordenes porque, caso contrario, se disolvería la funcionalidad de un Ejército. El subordinado no puede estar objetando todo el tiempo la licitud de las ordenes, porque no sería eficaz el Ejército para defender a su nación. Es un argumento absurdo que se destruye precisamente con su contrario: la obediencia a ciegas también puede conducir a disolver el Ejército. Si un superior le ordena a sus subordinados que maten a todos sus compañeros para achicar los efectivos del Ejército y permitir a una nación extranjera atacar más fácilmente ¿Acaso esa orden cumplimentada no sería la responsable de la calamidad posterior que van a sufrir las fuerzas armadas? 

Entiéndase: las ordenes lícitas (o de apariencia lícita) deben ser obedecidas SI o SI. Un superior ordena al soldado a subirse al barco para ir a Normandía a combatir, y el subordinado se jode y tiene que hacerlo sin chistar. Las ordenes tan ostensiblemente criminales o tan atentatorias de los valores patrióticos NO pueden obedecerse, bajo pena de castigar tanto al superior como al subordinado que la obedece




Como inciso aparte, también es bastante hipócrita por parte del apologismo, intentar exculpar a los represores de bajo rango.... y olvidarse de todos los montoneros de "bajo rango" a los cuales los mismos apologistas acusan de "terroristas asesinos", en vez de exculparlos por su bajo rango. Tomemos como ejemplo el informe del represor Alfredo Sotera sobre la situación de Rosario al 24 de marzo de 1976. Este cuadro ilustra la cifra de militantes de Montoneros a esa fecha junto con sus "grados militares":



Como observan, había muy pocos "oficiales primero", "oficiales segundo", "oficiales mayores" en Montoneros región Rosario; el resto de los militantes tenían un rango más bajo todavía. Eso no impidió que los militares torturaran y asesinaran a todos, sino que tampoco impide que Victoria Villarruel diga que estos sujetos son terroristas y debieran ir presos, negándoles el argumento que ella utiliza con los suyos de "pobrecitos, tienen bajo rango, están siendo injustamente reprimidos" (aunque es de aclarar que los "tenientes" montoneros jamás cometieron crimenes de guerra sistemáticos, jamás torturaron ni nada. Paradójicamente si fue una guerra, los tenientes montoneros podrían alegar perfectamente obediencia debida por sus asesinatos contra policías y militares, y sería válido en la mayoría de los casos, y sin ninguna ley alfonsinista de por medio)

Veamos un caso. Acorde al testimonio de Victor Ibañez, colaborador del centro clandestino Campo de Mayo, sobre la muerte de un teniente de Montoneros. Dice Ibañez:

Empezó mi primer día en el campo. Lucas era un prisionero que un grupo de hombres dejó de golpear recién cuando estuvimos a unos pocos pasos de ellos. Ahí se dieron cuenta de nuestra presencia, se acercaron y se hicieron las presentaciones del caso. Yo era recién llegado y todos tenían que conocerme.  Después me pidieron que vigilara a Lucas mientras ellos se tomaban un descanso. Yo miré al pobre tipo, que no se podía ni mover; estaba tirado al suelo, contra unos alambres en el fondo del campo, un sector donde se amontonaban bolsas, herramientas viejas y leña para la caldera

A la hora, más o menos, volvieron los de la patota. Uno de ellos me dijo al pasar que este Lucas no era ningún nene de pecho, que tenía un grado de teniente en la organización Montoneros, porque ellos también tenían grados, jerarquías. "Es un pesado", me dijo el tipo

Mientras tanto, otro del grupo ya le estaba preguntando a Lucas: "¿No te moriste todavía?". Él le respondió con un hilo de voz: "Todavía no", y pidió una hora más para morirse solo. "No me peguen más" le dijo "Ya te dimos una hora y no te moriste" le contestaron los otros. "En una hora más me muero solo, se los prometo. Ya no me peguen más" insistió Lucas

La hora que pidió Lucas se la respetaron, la siguiente no. Lo mataron a golpes 

pag 11: 


¿Qué opinión tendrá Victoria Villarruel del "teniente Lucas"? Seguro que no dice: "es un teniente, tenía bajo grado, no tenía capacidad de decisión sobre sus actos como montonero, es una barbaridad lo que le hicieron los militares". Igual es una barbaridad incluso si no fuese teniente, porque viola las leyes de la guerra que los militares invocan (y que los guerrilleros respetaron generalizadamente)


*El Error de Tipo Invencible: tanto Alfonsín como el tribunal del juicio a las juntas esgrimieron justificativos a la obediencia debida como figura penal eximente (no la ley, sino la figura del Código Penal). Dijeron, palabras más palabras menos, que resultaba verosímil que muchos subordinados hubieran recibido una intensa propaganda anti-subversiva durante su instrucción, que les convenciera que las ordenes dadas eran lícitas. En última instancia incurrieron en un "error de prohibición invencible" o en un "error de tipo invencible"

En Derecho Penal, se conoce como "error de tipo" cuando el infractor desconoce o se equivoca total o parcialmente sobre los elementos que configuran el tipo penal que está ejecutando. Dicho de modo más paisano: es cuando la persona cree que no está cometiendo un delito, porque ignora algunas de las características que deben cumplirse para cometerlo

El error puede ser "vencible" o "invencible". Se dice que es "invencible" cuando no hay una forma realista que el infractor se entere que comete el delito, al menos no sin tomar diligencias mayúsculas. Por ejemplo, en algunos países árabes está prohibido por ley que una mujer vaya con falda. Si una turista pisa uno de esos países con falda, está cometiendo el delito pero ella ignora eso porque no conoce las leyes y culturas específicas de cada país donde va a pasear. Es altamente verosímil que no lo sepa, asi como tampoco sabe las leyes y culturas de Francia o de Japón o de Rumania o cualquier otro país que visite como turista; o sea su error de tipo es "invencible"

En cambio, es "vencible" cuando el infractor tenía chances de conocer que estaba cometiendo un delito, con solo tomar una ligera diligencia razonable

El "error de prohibición" supone que el infractor cree erróneamente que tiene un permiso jurídico para eliminar la antijuricidad y culpabilidad de su conducta típica. Por ejemplo, todos sabemos que asesinar es un delito en la mayoría de las circunstancias. Sin embargo la policía puede matar a algunas personas legalmente en determinadas circunstancias. Nosotros mismos tenemos permiso de matar personas en circunstancias como la legítima defensa; lo cual elimina la antijuricidad y culpabilidad penal. Para resumirlo didácticamente, cometimos un delito pero teníamos el permiso legal de hacerlo. Pues bien, el "error de prohibición" es cuando el sujeto cree erróneamente que ya tiene el permiso de incurrir en el delito, aunque el permiso no se haya consignado

Se aplica las variantes de "vencible" e invencible" con igual significado que el error de tipo


Para Alfonsín, algunos torturadores cometieron error de tipo invencible: torturaban y mataban sin saber que eso era un crimen, por el simple hecho que estaban dominados mentalmente por la propaganda antisubversiva intensa de sus superiores sobre la licitud de esa orden

Pero este argumento encierra dos problemas: primero, que dichas ordenes eran claramente ocultadas a la población. No se torturaba al aire libre, a la vista de la gente (aunque en provincias como en Tucumán la represión fue más visible); los torturadores no andaban diciéndole siquiera a sus familiares lo que hacían en su trabajo. Si después la población en general sospechaba o no, es otro cantar. Pero no se decía abiertamente, lo que choca con el pretendido convencimiento de su licitud: si vos estás tan convencido que lo que hacés es lícito, no tendrías por qué esconderlo 

El torturador obviamente sabía que esas ordenes eran criminales, aunque las cumpliera por un convencimiento ideológico o crematístico, que no significa que desconociera su criminalidad

Asi que ni siquiera podemos hablar de un error de tipo "vencible". No es que el torturador fue ligeramente negligente en conocer que estaba cometiendo el delito, sino que ya sabía que estaba cometiendo delito y lo ocultaba

Con esto descartamos también un supuesto error de prohibición invencible o vencible: no hay creencia en un permiso si ocultás el hecho delictuoso. Si lo escondés, es porque sabés que no tenés el permiso

Segundo, si la propaganda anti-subversiva era tan poderosamente convincente, eso significa que no solo el subordinado sino también el superior la creía honestamente. Entonces no solamente habría que absolver al subordinado por error de tipo o prohibición invencible, sino absolver al superior por error de tipo invencible. Esto ya colisiona con los objetivos del alfonsinismo, que era encerrar a los superiores y dejar en paz a los subordinados

Que por cierto, si Alfonsín argumentaba eso, tendría que haber propuesto la ley de error invencible, en vez de la ley de obediencia debida


-Se valora en exceso el material testimonial de las víctimas y terceros acusadores: por ejemplo torturadores como Ariel Valdiviezo se quejan de esto porque en sus legajos militares ellos no estaban designados a los lugares que señalan los testigos o víctimas. Se prioriza el testimonio por sobre algunas cuestiones documentales que favorecerían a los acusados. Victoria Villarruel también dice lo mismo aquí


Aunque ella alude al testimonio de oídas. Lamentablemente no ofrece un ejemplo concreto para que nosotros respondamos si ella está en lo cierto o no, si la prueba está bien valorada o no. Por eso nos abocamos más específicamente al testimonio en sí mismo ¿Tiene capacidad de derribar un legajo militar? Como antecedente, el juicio a las juntas de 1985 en su sentencia, escribía lo siguiente, reproducimos algunos extractos:

1º) La declaración testimonial es un medio de prueba que se privilegia frente a modos particulares de ejecución en los que deliberadamente se borran las huellas, o bien se trata de delitos que no dejen rastros de su perpetración, o se cometen al amparo de la privacidad. En tales supuestos a los testigos se los llama necesarios.

En la especie, la manera clandestina en que se encaró la represión, la deliberada destrucción de documentos y de huellas, el anonimato en que procuraron escudarse sus autores, avala el aserto.

No debe extrañar, entonces, que la mayoría de quienes actuaron como órganos de prueba revistan la calidad de parientes o de víctimas. Son testigos necesarios.

2º) El valor suasorio de esos relatos estriba en el juicio de probabilidad acerca de la efectiva ocurrencia de los hechos que narran.

Es un hecho notorio -tanto como la existencia del terrorismo [guerrillero]- que en el período que comprenden los hechos imputados desaparecían personas; existían lugares clandestinos de detención dependientes de las Fuerzas Armadas; personal uniformado efectuaba permanentes "procedimientos" de detención, allanamientos, y requisas, sin que luego se tuviera noticia acerca de la suerte corrida por los afectados.

Al decir de Eugenio Florian "... Notorio es el hecho que lo conoce la mayor parte de un pueblo, de una clase, de una categoría, de un círculo de personas, y por ello en nuestro caso parece que es suficiente el concepto y que resulta inadecuada una definición, que tal vez nunca llegaría a reflejar en sus infinitos matices, casi inasibles, el complicado fenómeno de la sicología colectiva..." (De las Pruebas Penales, Ed. Temis, Bogotá, 1976, T.I, pág.136);

No obstante tal caracterización del fenómeno que se viene de describir, conviene despejar todo equívoco acerca de la posible exoneración de la prueba; la circunstancia de que la ocurrencia de los hechos se halle controvertida en el proceso es condición necesaria y suficiente para que se demande su prueba.

En este proceso, con total prescindencia de la testimonial, la prueba es imponente. Basta remitirse al Capítulo XVIII de esta sentencia en que se reseña la cantidad de expedientes iniciados por denuncias de ese tenor en todo el país, para sentirse dispensado de un mayor abundamiento.

[...]

4) Resulta igualmente un indicio de verdad que entre los distintos testigos que declararon por hechos pertenecientes a lugares diferentes del país, haya coincidencias esenciales: se los privó de su libertad mediante la irrupción de un grupo armado en su casa, en altas horas de la noche; se lo encapuchó o "tabicó", se lo trasladó tirado en el piso de un vehículo, se lo alojó en una dependencia de características militares, se lo torturó, compartió su cautiverio con otros y demás circunstancias, que las reiteradas relevaciones en el juicio tornaron comunes.

5) [...] han de tenerse en cuenta las coincidencias de las víctimas que estuvieron privadas de su libertad en un mismo centro de detención, lo que permitió la reconstrucción de los detalles, ya de las condiciones del alojamiento, bien de la identidad de los cautivos

[...]

Sentado lo expuesto, cabe concluir que los cuestionamientos generales traídos por las defensas, con el propósito de deslucir el valor convictivo de esas probanzas, no pueden prosperar.

En las condiciones vistas, no es posible descreer de los relatos, ni atribuir las naturales coincidencias a una confabulación de conjurados. Menos aún resentir su eficacia por la circunstancia de que tomaron contacto con la Fiscalía, antes de su deposición, cosa corriente en quien debe asumir la carga de la prueba. Por lo demás, pudieron las defensas interrogar con libertad y cerciorarse de tal suerte de la fidelidad de los testigos

siguiente enlace, en el apartado "El cuestionamiento de la prueba testimonial, en general":


Ya en el juicio de 1985, se le concede un alto valor a la prueba testimonial, y en los actuales juicios permanece esa valoración por la simple obviedad que no siempre (por no decir que rara vez) los legajos militares reflejan la situación y labor real de sus soldados. Dudo mucho que haya legajos que indiquen que determinada persona está a cargo de las torturas en un centro clandestino; sin embargo los centros clandestinos existían y los torturadores también existieron. El diario de Vilas, escrito por el máximo responsable de la represión del Operativo Independencia, no oculta la existencia de lugares de reunión de detenidos ni la utilización de interrogadores que practicaban métodos no convencionales de interrogación ¿En qué legajo militar aparece reflejado lo que dice el propio Vilas?? Sin embargo, el interrogatorio "no ortodoxo" aparece incluso señalado en los manuales de la SIDE, como el caso del manual "Contrainsurgencia a partir del accionar del Partido Revolucionario Montoneros", donde hace clarísimas alusiones a lograr información eficaz en poco tiempo mediante el interrogatorio:


De acuerdo al material testimonial de distintas personas (no solo víctimas), se puede reconstruir hechos insólitos que ocurrieron: por ejemplo, había subordinados que tenían mayor capacidad de mando que sus superiores, formando banditas que operaban contra la "subversión"

En cualquier caso la evidencia tal como el testimonio, el legajo, o cualquier otro documento, deben valorarse de acuerdo a la sana crítica, a lo razonable. No siempre un legajo refleja la realidad, como no siempre un libro contable refleja que las cuentas de una empresa comercial están siendo bien llevadas ¿no es cierto?



Todo esto no supone creer que a los militares sospechados de una cosa rara los juzguen y metan presos "así nomás". Varios acusados fueron absueltos por no ser encontrados culpables, puede usted "googlearlo" (le doy una pista: juicio del Operativo Independencia del año 2017). No es una persecución arbitraria como algunos apologistas rezongan. Incluso no todas las victimas que testimonian en un juicio, acusan a los procesados del mismo por los hechos ocurridos

El apologismo habla de una "venganza" o "revanchismo" gestado por la izquierda perdedora de la guerra antisubversiva, que consiste en juzgar a los militares. Conviene revisar este enlace para derribar el mito de la "venganza": tan vengativos son los izquierdistas que la mitad de los alguna vez investigados se encuentran en libertad:




Datos del Ministerio Público Fiscal a la fecha de marzo 2021, basado en un total de 3.490 personas investigadas desde la reapertura de los juicios de lesa humanidad. Si un 47% se encuentran libres ¿Dónde está la venganza a la que aluden los drogadictos falopeados de Agustin Laje o Nicolás Márquez?


Cuando el fantasma de la "venganza" no resulta creíble, los apologistas apelan a la vaga teoría del rédito político: se hacen estos juicios como una forma de hacer política. Cosa que tampoco tiene mucho sentido porque los juicios actuales de lesa humanidad transcurren en un silencio que solo los apologistas interrumpen. Si no fuera por el apologismo, nadie se acordaría que todavía existen estos juicios. No es que el gobierno de turno nos lo recuerde todos los días, asi que ¿Dónde estaría el rédito político? Más bien lo contrario: si todo se midiese por la ganancia política, entonces estos juicios habrían sido clausurados desde hace rato, ya que no reportan sustanciales beneficios electorales. La masa de votantes no tiene estos juicios como su prioridad, ni saben que todavía continúan

De todos modos, estas conspiraciones apologéticas no resuelven los argumentos dados en este posteo, por ej. el reconocimiento del Derecho de gentes del art. 102 de la CN de 1860



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